L’ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale prevista dall’articolo 223, comma 2, n. 2, L.F.

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Corte di Cassazione, sezione quinta penale, sentenza 15 marzo 2018, n. 11956.

L’ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale prevista dall’articolo 223, comma 2, n. 2, L.F. incrimina le condotte dell’amministratore (di diritto o di fatto) il quale abbia posto in essere comportamenti dolosi i quali – concretandosi in abuso o infedelta’ nell’esercizio della carica ricoperta o in un atto intrinsecamente pericoloso per l’andamento economico finanziario della societa’ – siano stati causa del fallimento.
In tema di bancarotta ex articolo 223, comma 2, n. 2 L. Fall., le operazioni dolose che hanno cagionato il fallimento devono comportare un depauperamento non giustificabile in termini di interesse per l’impresa, laddove la nozione di “operazione” postula una modalita’ di pregiudizio patrimoniale discendente non gia’ direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensi’ da un fatto di maggiore complessita’ strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralita’ di atti coordinati all’esito divisato.
Le “operazioni dolose” rilevanti ai fini dell’integrazione della fattispecie in esame possono anche non determinare un’immediata diminuzione dell’attivo; Le operazioni dolose di cui alla norma in esame possono consistere nel compimento di qualunque atto intrinsecamente pericoloso per la salute economica e finanziaria dell’impresa e, quindi, anche in una condotta omissiva produttiva di un depauperamento non giustificabile in termini di interesse per l’impresa.
La configurabilita’ della fattispecie di fallimento cagionato da operazioni dolose e’ stata affermata, cosi’, con riferimento a societa’ che avevano emesso fatture nei confronti di societa’ c.d. “cartiere” nel quadro di una vicenda comunemente definita “truffa carosello”, osservandosi che poiche’ “il meccanismo della emissione di fatture per operazioni intracomunitarie inesistenti risponde ad una precisa finalita’ di violazione delle norme tributarie nazionali (nella prospettiva della generazione del credito di IVA, invece non spettante, verso lo Stato) e’ altrettanto logico ritenere che il perpetuarsi della operazione in frode all’Erario esponga (nel prevedibile caso di accertamento dei reati, nella specie concretizzatosi) le societa’ protagoniste, a un dissesto di proporzioni tanto piu’ rilevanti quanto piu’ elevato siano il fatturato interessato dalle frodi e la percentuale di incidenza dello stesso sull’intero movimento di affari della societa’.
In tale ipotesi, le operazioni illecite, in quanto tali, sono destinate non gia’ a diminuire, ma ad incrementare (sia pure contra ius) il patrimonio sociale, sicche’ il fallimento e’ riconducibile ad esse poiche’ – sul piano degli effetti di medio periodo e in ragione della crescita esponenziale del debito.

Sentenza 15 marzo 2018, n. 11956
Data udienza 7 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VESSICHELLI Maria – Presidente

Dott. SCARLINI Enrico V. S – Consigliere

Dott. SCORDAMAGLIA Irene – Consigliere

Dott. BORRELLI Paola – Consigliere

Dott. BRANCACCIO Matild – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

avverso la sentenza del 27/10/2016 della CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. MATILDE BRANCACCIO;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. LIGNOLA FERDINANDO che ha concluso per il rigetto.

Udito il difensore, avvocato (OMISSIS), che insiste per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento impugnato, la Corte d’Appello di Milano, all’udienza del 27 ottobre 2016, ha confermato la sentenza del GIP del Tribunale di Milano, emessa con rito abbreviato in data 4 giugno 2013, con la quale gli imputati (OMISSIS) e (OMISSIS) sono stati condannati alla pena di tre anni di reclusione per il reato di bancarotta fraudolenta ai sensi dell’articolo 110 c.p., L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2 e articolo 219, comma 1, per aver cagionato, attraverso operazioni dolose, il fallimento della societa’ (OMISSIS) s.r.l. della quale erano amministratori di fatto, fallimento dichiarato con sentenza del 28.4.2008.

I fatti sono contestati in concorso tra gli imputati e l’amministratore unico della societa’ fallita, (OMISSIS) (giudicata separatamente), ed attengono alla formazione di false fatture per il valore di oltre sei milioni di Euro, che sono state annotate nelle scritture contabili, al fine di abbattere l’imponibile e creare un credito IVA nelle relative dichiarazioni fiscali.

2. Avverso la sentenza della Corte d’Appello propone ricorso il difensore dei due imputati, lamentando, con un primo motivo, violazione di legge, con riferimento al riconoscimento della sussistenza del dolo specifico di fattispecie, necessario ad integrare il reato, e difetto di motivazione sul punto.

Partendo dall’ipotesi accusatoria, secondo cui lo stato d’insolvenza della societa’ sarebbe derivato dal mancato pagamento delle sanzioni tributarie inflitte in conseguenza dell’utilizzo di false fatture nell’ambito delle relative dichiarazioni dei redditi come elementi passivi fittizi, il ricorrente si duole dell’erronea applicazione dei principi che governano la verifica della condotta dolosa in tema di “bancarotta impropria”.

In sintesi, l’obiezione attiene al fatto che dalla formazione ed utilizzazione delle false fatture non si possa evincere il dolo specifico necessario ad integrare il reato di bancarotta impropria e che anzi, da tali condotte, si debba desumere una volonta’ opposta di salvaguardare l’assetto societario.

Si rappresenta, infatti, che la Corte d’Appello ha considerato sussistente la condotta di bancarotta fraudolenta per effetto di operazioni dolose, in relazione alla quale e’ sufficiente l’atteggiamento psicologico del dolo eventuale, mentre la contestazione sembra riferirsi alla condotta prevista dalla prima parte della L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2, e cioe’ la causazione dolosa del fallimento, per la cui configurabilita’ si rende necessaria la prova del dolo specifico di voler provocare il fallimento della societa’ amministrata. Si chiede, pertanto, l’annullamento della sentenza, quanto meno per procedere a nuova motivazione sul punto del dolo specifico, previa corretta qualificazione della condotta di reato.

2.1. Con il secondo motivo di ricorso si deduce il vizio di legge e di motivazione della sentenza impugnata, in relazione alla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso cumulativo e’ infondato e deve essere, pertanto, rigettato.

2. Quanto al primo motivo, deve rammentarsi che l’ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale prevista dall’articolo 223, comma 2, n. 2, L.F. incrimina le condotte dell’amministratore (di diritto o di fatto) il quale abbia posto in essere comportamenti dolosi i quali – concretandosi in abuso o infedelta’ nell’esercizio della carica ricoperta o in un atto intrinsecamente pericoloso per l’andamento economico finanziario della societa’ – siano stati causa del fallimento (Sez. 5, n. 533 del 14/10/2016, dep. 2017, Zaccaria, Rv. 269019).

Secondo la giurisprudenza di legittimita’ (Sez. 5, n. 45672 del 1/10/2015, Lubrina, Rv. 265510), in tema di bancarotta ex articolo 223, comma 2, n. 2 L. Fall., le operazioni dolose che hanno cagionato il fallimento devono comportare un depauperamento non giustificabile in termini di interesse per l’impresa, laddove la nozione di “operazione” postula una modalita’ di pregiudizio patrimoniale discendente non gia’ direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensi’ da un fatto di maggiore complessita’ strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralita’ di atti coordinati all’esito divisato.

La giurisprudenza di legittimita’ ha poi chiarito che le “operazioni dolose” rilevanti ai fini dell’integrazione della fattispecie in esame possono anche non determinare un’immediata diminuzione dell’attivo; si e’ detto, infatti, che le operazioni dolose di cui alla norma in esame possono consistere nel compimento di qualunque atto intrinsecamente pericoloso per la salute economica e finanziaria dell’impresa e, quindi, anche in una condotta omissiva produttiva di un depauperamento non giustificabile in termini di interesse per l’impresa (Sez. 5, n. 12426 del 29/11/2013 – dep. 17/03/2014, P.G. e p.c. in proc. Beretta e altri, Rv. 259997).

La configurabilita’ della fattispecie di fallimento cagionato da operazioni dolose e’ stata affermata, cosi’, anche in un caso per molti aspetti sovrapponibile a quello oggetto di ricorso, con riferimento a societa’ che avevano emesso fatture nei confronti di societa’ c.d. “cartiere” nel quadro di una vicenda comunemente definita “truffa carosello”, osservandosi che poiche’ “il meccanismo della emissione di fatture per operazioni intracomunitarie inesistenti risponde ad una precisa finalita’ di violazione delle norme tributarie nazionali (nella prospettiva della generazione del credito di IVA, invece non spettante, verso lo Stato) e’ altrettanto logico ritenere che il perpetuarsi della operazione in frode all’Erario esponga (nel prevedibile caso di accertamento dei reati, nella specie concretizzatosi) le societa’ protagoniste, a un dissesto di proporzioni tanto piu’ rilevanti quanto piu’ elevato siano il fatturato interessato dalle frodi e la percentuale di incidenza dello stesso sull’intero movimento di affari della societa’” (Sez. 5, n. 41055 del 04/07/2014, Crosta, in motivazione).

In tale ipotesi, le operazioni illecite, in quanto tali, sono destinate non gia’ a diminuire, ma ad incrementare (sia pure contra ius) il patrimonio sociale, sicche’ il fallimento e’ riconducibile ad esse poiche’ – sul piano degli effetti di medio periodo e in ragione della crescita esponenziale del debito (Sez. 5, n. 47621 del 25/09/2014 – dep. 18/11/2014, Prandini, Rv. 261684, in motivazione), una volta scoperte, determinano ineludibilmente – come accaduto anche nel caso degli odierni ricorrenti – l’applicazione delle relative sanzioni.

Quanto all’elemento psicologico, il reato in esame si sostanzia, secondo la giurisprudenza dominante, in una “eccezionale ipotesi di fattispecie a sfondo preterintenzionale” in relazione alla quale “esaurisce l’onere probatorio dell’accusa la dimostrazione della consapevolezza e volonta’ della natura “dolosa” dell’azione, costitutiva dell'”operazione”, a cui segue il dissesto, in uno con l’astratta prevedibilita’ dell’evento scaturito per effetto dell’azione antidoverosa” (Sez. 5, n. 17690 del 18/02/2010, Cassa Di Risparmio Di Rieti S.p.a., Rv. 247313-4-5; Sez. 5, n. 45672 del 1/10/2015, Lubrina, Rv. 265510, in motivazione; di recente, sulla natura preterintenzionale del reato, vedi anche Sez. 5, n. 38728 del 3/4/2014, Rampino, Rv. 262207).

Sicche’, nell’ipotesi di fallimento causato da operazioni dolose non determinanti un immediato depauperamento della societa’, la condotta di reato e’ configurabile quando la realizzazione di tali operazioni si accompagni, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, alla prevedibilita’ del dissesto come effetto della condotta antidoverosa (Sez. 5, n. 45672 del 1/10/2015, Lubrina, Rv. 265510).

Le specifiche connotazioni delle operazioni dolose, poi, offrono fondamento al giudizio di prevedibilita’ dell’emersione delle operazioni stesse e, di conseguenza, dell’attivazione delle iniziative risarcitorie e/o sanzionatorie destinate a sfociare nel depauperamento e, quindi, nel dissesto della societa’: in forza di tale giudizio di prevedibilita’, la natura preterintenzionale della fattispecie di fallimento cagionato da operazioni dolose rende ragione della riconducibilita’ di operazioni del genere nel paradigma punitivo di cui alla L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2.

Si puo’ concludere, pertanto, nel senso che le operazioni dolose integranti la fattispecie di cui alla L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2, possono anche essere tali da non determinare un immediato depauperamento della societa’, qualora la realizzazione delle operazioni stesse si accompagni alla prevedibilita’ del dissesto come effetto della condotta antidoverosa, nel “prevedibile caso di accertamento dei reati” (Sez. 5, n. 41055 del 04/07/2014, Crosta, in motivazione).

E difatti, con principio che deve essere ribadito in questa sede, si e’ condivisibilmente affermato che integra il delitto di causazione del fallimento per effetto di operazioni dolose, ai sensi dell’articolo 223, comma 2, n. 2, L. Fall., il meccanismo di frode fiscale realizzato attraverso l’emissione di fatture per operazioni inesistenti e la costituzione di apposite societa’ fittizie finalizzate ad ottenere liquidita’ con gli anticipi bancari e la detrazione dell’iva sulle merci acquistate e collocate sul mercato a prezzi concorrenziali la cui interruzione abbia provocato il tracollo finanziario e dunque il fallimento della societa’, potendo il reato fallimentare concorrere con quello tributario per diversita’ del bene tutelato, dell’elemento oggettivo e di quello soggettivo (Sez. 5, n. 40009 del 23/4/2014, Conti, Rv. 262212).

Trattandosi di reato preterintenzionale, il fallimento non deve necessariamente essere voluto quale conseguenza della condotta, sicche’ non sussiste contrasto logico tra compimento di operazioni dolose (nella specie emissione di fatture per operazioni inesistenti), per effetto delle quali sia stato cagionato il fallimento e interesse alla societa’ poi fallita, stante la diversita’ concettuale tra l’elemento psicologico delle predette operazioni e il rapporto causale con il fallimento stesso, ben potendo coesistere la mera consapevolezza di quest’ultimo quale possibile esito (anche) della propria condotta, e quindi l’assunzione del relativo rischio, con un soggettivo interesse ad esiti meno infausti. (Sez. 1, n. 3942 del 13/12/2007, dep. 2008, Muratori ed altro, Rv. 238367).

Pertanto, il reato sussiste anche se la condotta incriminata sia stata posta in essere solo allo scopo di realizzare una frode fiscale, risolvendosi pur sempre quest’ultima in un profitto, certamente ingiustificato.

3. Anche nel caso oggi sottoposto al Collegio, cosi’ come nella sentenza richiamata da ultimo, i giudici di merito hanno correttamente evidenziato che oggetto dei fatti contestati al ricorrente e’ la circostanza di avere determinato il fallimento della societa’ per effetto di operazioni dolose costituite dal meccanismo di frode fiscale, ricostruito poi oggettivamente e documentalmente dagli accertamenti fiscali.

Il reato di bancarotta impropria, contestato agli imputati, trova fondamento proprio nella diretta correlazione causale tra il meccanismo di frode fiscale (realizzato dagli imputati attraverso l’emissione di fatture per operazioni inesistenti e la successiva annotazione nelle scritture contabili) e lo stato di decozione fallimentare della societa’ amministrata, conseguente all’accertamento degli illeciti fiscali ed alla loro contestazione.

E’ evidente che nella nozione di operazioni dolose di cui alla L. Fall., articolo 223, n. 2 rientrano, pertanto, i fatti costituenti reato.

Nella fattispecie in esame, il reato di cui alla L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2, seconda parte, puo’ dirsi integrato senza dubbio, essendo evidente che le operazioni dolose e illecite commesse dagli imputati quali amministratori della societa’ fallita, consistite nell’emissione di false fatture per oltre sei milioni di Euro, annotate nelle scritture contabili per ottenere l’abbattimento dell’imponibile e creare un credito IVA nelle relative dichiarazioni fiscali, abbiano sottoposto la societa’ al rischio del tutto prevedibile di accertamenti fiscali, all’esito dei quali le sanzioni corrispondenti agli avvisi di accertamento, producendo debiti per oltre due milioni di Euro, hanno determinato il dissesto e la successiva dichiarazione di fallimento.

La contestazione, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, si riferisce esattamente al reato di bancarotta impropria da operazioni dolose, descrivendo ampiamente la condotta degli imputati ed il nesso con il fallimento.

I giudici d’appello hanno anche adeguatamente valutato la sussistenza della prevedibilita’ del dissesto in seguito alla realizzazione di condotte fraudolente reiterate e di cosi’ importante entita’.

Anche perche’ deve ritenersi condivisibile il principio secondo cui, in tema di fallimento determinato da operazioni dolose, che si sostanzia in un’eccezionale ipotesi di fattispecie a sfondo preterintenzionale, l’onere probatorio dell’accusa si esaurisce nella dimostrazione della consapevolezza e volonta’ dell’amministratore della complessa azione arrecante pregiudizio patrimoniale nei suoi elementi naturalistici e nel suo contrasto con i propri doveri a fronte degli interessi della societa’, nonche’ dell’astratta prevedibilita’ dell’evento di dissesto quale effetto dell’azione antidoverosa, non essendo invece necessarie la rappresentazione e la volonta’ dell’evento fallimentare (Sez. 5, n. 38728 del 3/4/2014, Rampino, Rv. 262207; Sez. 5, n. 17690 del 18/2/2010, cit.).

4. Quanto al motivo attinente alla mancata concessione delle attenuanti generiche, anch’esso e’ infondato.

La Corte d’Appello, con motivazione chiaramente desumibile dall’intero percorso argomentativo, ha ritenuto il fatto di non banale entita’, in ragione del passivo provocato e della complessiva condotta degli imputati, che hanno commesso sistematiche violazioni tributarie.

Si e’ altresi’ messo in risalto che, ai fini della concessione delle attenuanti in parola, non sarebbe sufficiente la constatazione neppure dello stato di incensuratezza, eventualita’ che non corrisponde, peraltro, al caso di specie, in cui gli imputati hanno dei precedenti penali, sia pur distanti nel tempo dai fatti di reato per i quali e’ processo.

E tale valutazione sui precedenti penali, insieme alla loro “non eccessiva gravita’”, e’ stata citata dalla Corte non gia’, come lascia intendere il ricorrente, per connotare in generale la condotta degli imputati, bensi’ per argomentare sul fatto che tali caratteri, se possono costituire ostacolo al ritenere la recidiva pur contestata, e che il primo giudice per tali ragioni ha escluso (con decisione che i giudici d’appello confermano), non possono tuttavia costituire il fondamento di un giudizio di riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche.

Cio’ perche’ deve essere ribadito il principio secondo cui l’esistenza di precedenti penali specifici puo’ rilevare ai fini del diniego della concessione delle circostanze attenuanti generiche e dei benefici di legge anche quando il giudice, sulla base di una valutazione complessiva del fatto oggetto del giudizio e della personalita’ dell’imputato, esclude che la reiterazione delle condotte denoti la presenza di uno spessore criminologico tale da giustificare l’applicazione della recidiva (Sez. 6, n. 38780 del 17/6/2014, Morabito, Rv. 260460).

Inoltre, deve essere ricordato come le determinazioni del giudice di merito in ordine alla concessione delle circostanze attenuanti generiche sono insindacabili in cassazione ove siano sorrette da motivazione esente da vizi logico-giuridici, sicche’ in sede di legittimita’ puo’ essere soltanto sindacato l’uso arbitrario di tale potere (Sez. 1, n. 617 del 25/10/1983, Arancio, Rv. 162284).

Mentre il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche puo’ essere legittimamente motivato dal giudice con l’assenza di elementi o circostanze di segno positivo, a maggior ragione dopo la riforma dell’articolo 62-bis c.p., disposta con il Decreto Legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito con modifiche nella L. 24 luglio 2008, n. 125, per effetto della quale, ai fini della concessione della diminuente, non e’ piu’ sufficiente il solo stato di incensuratezza dell’imputato (Sez. 1, n. 39566 del 16/2/2017, Starace, Rv. 270986; Sez. 3, n. 44071 del 25/9/2014, Papini, Rv. 260610).

La motivazione della Corte d’Appello in merito al diniego delle attenuanti generiche non lascia adito a dubbi o a valutazioni di arbitrarieta’, chiudendosi con un esplicito richiamo all’entita’ della gravita’ del fatto, in ragione dell’importo evaso e dell’assenza di segnali di ravvedimento, che utilizza per condividere anche il giudizio del g.i.p. sulla misura della pena base.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali.