Quando si tratti della tutela spettante all’interesse legittimo – la retroattività dell’esecuzione del giudicato non possa essere intesa in senso assoluto

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Quando si tratti della tutela spettante all’interesse legittimo – la retroattività dell’esecuzione del giudicato non possa essere intesa in senso assoluto

Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 6 aprile 2018, n. 2133.

Quando si tratti della tutela spettante all’interesse legittimo – la retroattività dell’esecuzione del giudicato non possa essere intesa in senso assoluto, ma vada ragionevolmente parametrata alla disciplina applicabile in materia, alle circostanze del caso concreto e alla natura dell’interesse coinvolto.
In sede di esecuzione di una sentenza di annullamento, l’Amministrazione a volte deve e a volte può emanare un atto avente effetti ora per allora.
Ad esempio, quando si tratta di un concorso e uno dei vincitori sia stato escluso perché risultato in sede amministrativa privo di un requisito per la nomina (in realtà sussistente o non necessario, per la successiva sentenza di annullamento dell’esclusione), per basilari esigenze di parità di trattamento dei candidati l’Amministrazione deve attribuire ora per allora al vincitore in giudizio la medesima decorrenza giuridica della conseguente nomina, rispetto a quelle che hanno riguardato gli altri vincitori.
Altre volte, quando si tratti di colmare il’vuotò conseguente alla sentenza amministrativa che abbia annullato con effetti ex tunc un atto generale, l’Amministrazione ben può determinare ovvero applicare ora per allora il sopravvenuto provvedimento, quando sia stato annullato un provvedimento impositivo di prezzi, di tariffe o di aliquote.
In generale, il giudice amministrativo – anche in sede di cognizione – può comunque determinare se, nel caso di fondatezza delle censure poste a base di una domanda di annullamento, sussistano i presupposti per applicare il principio generale per il quale l’atto illegittimo vada rimosso con effetti ex tunc, oppure vada rimosso con effetti ex nunc, ovvero l’atto stesso non vada rimosso, ma debba o possa essere sostituito, con un ulteriore provvedimento, a sua volta se del caso avente effetti ex nunc.

Sentenza 6 aprile 2018, n. 2133
Data udienza 22 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sull’appello n. 8004 del 2017, proposto ex art. 112 del c.p.a. dalla signora Pa. Co., rappresentata e difesa dall’avvocato An. Cl., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (MIUR), in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Il signor Fl. Ar., non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 9716/2017, resa tra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso proposto per accertare l’elusione della sentenza del TAR Lazio, sez. III, n. 1983 del 12 febbraio 2016, perché il MIUR ha attribuito alla ricorrente l’abilitazione scientifica nazionale (ASN) per il settore concorsuale 12/G1 (Diritto Penale), seconda fascia, a decorrere dalla pubblicazione del provvedimento di rivalutazione, sul sito del MIUR, in data 22 dicembre 2016, giorno successivo alla rinnovata valutazione compiuta dalla “Commissione in diversacomposizione” designata in esecuzione della citata sentenza n. 1983/2016, anziché a decorrere dal 6 febbraio 2014, ossia dalla pubblicazione degli esiti dell’ASN indetta con DDG del MIUR n. 222/2012 e, comunque, da una data antecedente al 13 ottobre 2016, data di scadenza del termine per presentare domanda di partecipazione alla procedura valutativa di chiamata per un posto di professore di ruolo di II fascia presso l’Università La Sapienza;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del MIUR;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 22 marzo 2018 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti l’avvocato An. Cl. e l’avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti;

Visti gli articoli 60 e 74 cod. proc. amm.;

Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e ritenuto, a scioglimento della riserva formulata al riguardo, di potere definire il giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata, per le peculiarità della vicenda;

Sentite sul punto le parti costituite;

Richiamato quanto esposto dalla parte appellante negli atti difensivi e dato atto che il Ministero si è limitato a chiedere il rigetto dell’appello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, la dottoressa Pa. Co. ha impugnato la sentenza del TAR Lazio – Roma, Sez. III, n. 9716 del 12 settembre 2017, che – a spese compensate – ha respinto il ricorso con cui ella ha lamentato l’elusione della precedente sentenza del TAR n. 1983 del 2016, poiché il MIUR, in sede di esecuzione di tale sentenza, le ha conferito l’abilitazione scientifica nazionale (ASN) per il settore concorsuale 12/G1 (Diritto Penale), seconda fascia, soltanto a decorrere dalla data del 22 dicembre 2016, di pubblicazione del provvedimento di rivalutazione sul sito del MIUR, anziché da una data antecedente al 13 ottobre 2016, di scadenza del termine per partecipare alla “procedura valutativa di chiamata”, per un posto di professore di II fascia all’Università La Sapienza (nel frattempo indetta).

Le circostanze che hanno condotto al presente giudizio sono descritte, nella sentenza impugnata, nei termini sintetizzati di seguito.

La dottoressa Co. ha presentato la domanda per l’abilitazione alle funzioni di professore universitario di seconda fascia per il settore concorsuale 12/G1 – “Diritto Penale”, nell’ambito della procedura indetta con decreto direttoriale (DDG) del MIUR n. 222 del 20 luglio 2012.

La commissione ha espresso nei suoi confronti una prima valutazione di non idoneità.

La candidata ha impugnato il giudizio negativo e gli atti ulteriori della procedura, dinanzi al TAR del Lazio, il quale, con la sentenza n. 1983 del 2016, ha accolto il ricorso e ha annullato il diniego di ASN, disponendo che, “in esecuzione della sentenza”, la posizione dell’interessata dovesse essere riesaminata da una commissione in diversa composizione entro il termine di sessanta giorni, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa della pronuncia, ovvero dalla sua notificazione, se antecedente.

Vista l’inerzia del MIUR, la dottoressa Co., in data 28 luglio 2016, ha sollecitato il Ministero a rinnovare il procedimento, ma soltanto il 21 dicembre 2016 la nuova commissione ha rivalutato la posizione della candidata, ribaltando il giudizio dato dalla prima commissione e formulando un giudizio positivo unanime di abilitazione alle funzioni di professore di seconda fascia nel settore concorsuale “de quo”.

Il MIUR ha, tuttavia, conferito l’abilitazione a decorrere dal 22 dicembre 2016, vale a dire dal giorno successivo alla rinnovata valutazione, ed ha constatato che gli effetti ex lege della abilitazione si producono sino al 22 dicembre 2022 (pur se la data della pubblicazione degli originari esiti della procedura di ASN indetta con il DDG del MIUR n. 222/2012 risale al 6 febbraio 2014).

L’interessata ha dedotto che tale decorrenza degli effetti le avrebbe causato un grave pregiudizio, poiché, nelle more della procedura di rivalutazione, ha presentato una domanda di partecipazione alla procedura valutativa di chiamata per un posto di professore di ruolo di seconda fascia presso il Dipartimento di Studi Giuridici, Filosofici ed Economici della Facoltà di Giurisprudenza (procedura indetta con decreto del Rettore dell’Università “La Sapienza” in data 15 settembre 2016 ai sensi dell’art. 24, commi 5 e 6, della l. n. 240/2010).

Nel gennaio del 2017, la dottoressa Co. ha chiesto al MIUR, in riforma del provvedimento adottato, e “in esecuzione” della citata sentenza n. 1983 del 2016, di conferirle l’ASN con decorrenza dal 6 febbraio 2014 e, comunque, da una data, anteriore al 13 ottobre 2016, utile al fine di partecipare alla procedura valutativa indetta dall’Università “La Sapienza”.

Con la sentenza n. 9716 del 2017, il TAR ha respinto il ricorso di primo grado, con cui la dottoressa Co. ha lamentato l’elusione della sentenza, in quanto il MIUR, nel conferirle l’ASN a decorrere dal 22 dicembre 2016, ossia dalla pubblicazione del provvedimento, anziché a decorrere dalla data del provvedimento annullato (o, quantomeno, da una data utile per partecipare alla procedura valutativa), avrebbe leso il principio di effettività della tutela giurisdizionale, essendo, la funzione primaria ed essenziale del giudizio, quella di attribuire alla parte vittoriosa l’utilità che le spetta.

1.2. La sentenza ha argomentato come segue:

– la ricorrente ha proposto l’azione di ottemperanza per ottenere dal TAR una “pronuncia manipolativa” non prevista dal c.p.a, la quale, in sostituzione della decorrenza determinata dal MIUR, determini una “decorrenza retroattiva del nuovo giudizio della Commissione”;

– l’interesse concreto al quale è legata l’azione proposta concerne la pretesa di essere ammessa (ovvero di non essere esclusa d)alla “procedura valutativa di chiamata” alla Sapienza, che sta al di fuori del “thema decidendum” e dell’oggetto definito dalla sentenza n. 1983 del 2016: “rispetto a essa, l’interesse a partecipare utilmente alla procedura si manifesta come interesse di mero fatto, sul quale né la pronuncia di questo TAR né, ancor prima, il rinnovato giudizio valutativo (della) nuova Commissione possono avere un’incidenza che non sia meramente indiretta e occasionale”;

– di regola, l’atto amministrativo, per il principio di legalità, non produce effetti retroattivi riferibili a situazioni di fatto antecedenti alla sua adozione ma, al pari di quanto accade, sempre di regola, per gli atti normativi, dispone soltanto per l’avvenire.

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