Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 23 marzo 2018, n. 1854. La veranda realizzata chiudendo la balconata micro-veranda “storica” di cui il Comune non si è mai accorto è sempre abusiva e serve il permesso di costruire

/, Consiglio di Stato 2018, Diritto Amministrativo, Diritto Urbanistico, Sentenze - Ordinanze, Sezioni Diritto/Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 23 marzo 2018, n. 1854. La veranda realizzata chiudendo la balconata micro-veranda “storica” di cui il Comune non si è mai accorto è sempre abusiva e serve il permesso di costruire

Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 23 marzo 2018, n. 1854. La veranda realizzata chiudendo la balconata micro-veranda “storica” di cui il Comune non si è mai accorto è sempre abusiva e serve il permesso di costruire

La veranda realizzata chiudendo la balconata micro-veranda “storica” di cui il Comune non si è mai accorto è sempre abusiva e serve il permesso di costruire per la balconata di un appartamento configura sempre «un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente», e rientra pertanto nella lista degli interventi che richiedono il permesso di costruire, indicati dall’articolo 10 del testo unico sull’edilizia. Il fatto poi che l’intervento sia stato realizzato in passato dal precedente proprietario, non cambia la sostanza e la natura della questione.

Sentenza 23 marzo 2018, n. 1854
Data udienza 1 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex articolo 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale 715 del 2018, proposto da:

Te. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Si. Ca., Ar. Le., Al. Ci., Ja. Na., con domicilio eletto presso lo studio Si. Ca. in Roma, via (…);

contro

Comune di Mantova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sa. Ma., Or. Si., con domicilio eletto presso lo studio Or. Si. in Roma, via (…);

nei confronti di

Mn. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Va., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, Sezione II, n. 01282/2017, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento:

– della determinazione n. 1802 dell’11 agosto 2017, notificata in pari data, con cui il Comune di Mantova ha escluso Te. dalla “Procedura aperta per l’affidamento del servizio connessione per la trasmissione dati del S.I.C. e del sistema di videosorveglianza su fibra ottica per il periodo di anni 5”;

– dei verbali delle sedute della Commissione giudicatrice del 7 e del 10 agosto 2017, all’esito delle quali, successivamente all’esame delle offerte tecniche di Te. e Mn., è stato stabilito di emettere la determinazione di esclusione citata e non si è proceduto all’esclusione di Mn.;

– della nota prot. n. 41715 dell’11 agosto 2017, con la quale il Comune di Mantova ha trasmesso la determinazione e i verbali sopra elencati;

– della determinazione dirigenziale n. 1711 del 2 agosto 2017;

– della nota prot. n. 39838 del 2 agosto 2017, con cui il Comune di Mantova ha trasmesso la determinazione di ammissione alla gara;

– del verbale della seduta di gara del 1 agosto 2017;

– dell’avviso del 12 agosto 2017, con cui la Commissione ha comunicato che l’apertura delle offerte economiche sarebbe stata effettuata nella seduta pubblica del 18 agosto 2017;

– di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, compresa l’eventuale aggiudicazione del contratto, di estremi e data non conosciuti;

nonché per la condanna del Comune di Mantova al risarcimento del danno patito dalla ricorrente, in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mantova e di Mn. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Ca., Ma., Si. e Va.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Te. It. s.p.a. (d’ora in avanti, per brevità, soltanto Te.) propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia- Brescia, II, 28 ottobre 2017, 1282, che ha respinto il ricorso di Te. avverso il provvedimento di esclusione, adottato nei suoi confronti dal Comune di Mantova, dalla “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di connessione per la trasmissione dati del S.I.C. e del sistema di videosorveglianza su fibra ottica per il periodo di anni cinque”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’appellante premetteva, in fatto, che la procedura selettiva in esame era stata indetta con bando del 24 maggio 2017 e riguardava l’affidamento di due tipi di servizi, le cui caratteristiche erano state indicate dalla Stazione appaltante nel Capitolato speciale d’appalto (d’ora in avanti soltanto “CSA” o “Capitolato”).

Si trattava, in particolare, dei servizi di “connettività Layer 2”, su fibra ottica, per la trasmissione dei dati del Sistema Informatico Comunale del Comune di Mantova e del sistema di videosorveglianza tra le sedi comunali elencate nel citato capitolato speciale (definita “prestazione principale”), e dei servizi di “connettività IP – internet “per le trentatré” sedi comunali periferiche elencate nel Capitolato (punto 3.2. del CSA) che illustrava nel dettaglio le specifiche tecniche di offerta in relazione ai servizi richiesti.

In particolare, con riferimento ai servizi di “connettività Layer 2”, era richiesto lo svolgimento del servizio per complessive ottantotto sedi comunali, con i seguenti requisiti minimi:

– quanto al tipo di linea di accesso, il servizio doveva essere fornito mediante collegamenti FTTH (Fiber To The Home, ovvero un collegamento in fibra ottica “fin dentro casa”) o in alternativa (solo ove previsto) mediante collegamenti xDSL (Digital Sub-scriber Line);

– quanto alla banda di accesso (id est la quantità di dati che possono essere trasferiti in un dato lasso di tempo), il servizio doveva essere fornito garantendo una “banda nominale” variabile per ciascuna sede tra 10 Mb al secondo e 1 Gb al secondo, con un minimo garantito pari al 70% della “banda nominale” (Banda Minima Garantita – “BMG”).

Oltre a quanto sopra elencato, il CSA richiedeva anche – come elemento dell’offerta – il collegamento al “Sistema Pubblico di Connettività” (“S.P.C.”) per la cui fornitura, come precisato nei chiarimenti pubblicati dalla Stazione appaltante in data 21 luglio 2017 (risposta al quesito n. 7 – doc. 13 della produzione di parte appellante), era previsto il necessario rispetto delle specifiche tecniche allo scopo fornite dall’Agenzia per l’Italia Digitale (“AGID”).

Il Capitolato richiedeva lo svolgimento del servizio di connettività IP-internet per complessive trentatré sedi comunali.

Per sette sedi tra quelle elencate era richiesta esclusivamente, quale requisito tecnico minimo, la connessione in modalità FTTH; mentre per le rimanenti era consentita l’alternativa “FTTH/XDSL Internet”.

Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 31 luglio 2017, termine così prorogato dalla Stazione appaltante su richiesta della stessa Te., presentavano domanda di partecipazione soltanto Te. e Mn. s.r.l. (d’ora in avanti soltanto “Mn.”), attuale gestore del servizio: entrambe le concorrenti venivano ammesse alla successiva fase di gara, all’esito della verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione.

All’esito dell’esame delle offerte tecniche, in data 8 agosto 2017, il Comune inviava a Te. una richiesta di chiarimenti in merito all’offerta tecnica formulata, domandando in particolare la conferma dell’offerta tecnica in relazione alle sette scuole per le quali il Capitolato richiedeva la fornitura di connettività internet di tipo FTTH.

Emergeva, in particolare che, nella compilazione della tabella relativa alla tipologia di linea di accesso offerta con riferimento ai servizi di “connettività IP – internet”, Te. aveva offerto la connessione VDSL (in un caso ADSL) per le sette sedi in cui era richiesta la connessione mediante un sistema di accesso in fibra ottica FTTH.

Con nota del 9 agosto 2017, Te. precisava che, come previsto dal CSA sottoscritto per accettazione in data 28 luglio 2017, “i collegamenti evidenziati nella Vostra comunicazione…sono da considerarsi realizzati in FTTH con 20 M/20M con BMG1M e non in tecnologia VDSL, come indicato a causa di un refuso”.

In data 11 agosto 2017, il Comune di Mantova comunicava a Te. di aver disposto, con determinazione n. 1802 dell’11 agosto 2017 (doc. 11 della produzione documentale dell’appellante), la sua esclusione dalla gara, sul presupposto che il progetto proposto non corrispondesse ai requisiti minimi previsti nel CSA; e, con determinazione dirigenziale 57 dell’11 gennaio 2018, disponeva l’aggiudicazione della gara a Mn. (pure impugnata da Te. con ricorso R.G. 177/2018, attualmente pendente dinanzi al T.a.r. Lombardia-Brescia).

Avverso il provvedimento con il quale era stata disposta l’esclusione e gli altri atti di gara in epigrafe indicati insorgeva Te. con ricorso notificato in data 2 ottobre 2017.

Si costituivano in giudizio sia il Comune di Mantova sia la controinteressata Mn..

Con la sentenza semplificata segnata in epigrafe, resa ex art. 60 Cod. proc. amm. all’esito della camera di consiglio per la decisione sulla domanda cautelare, previo avviso alle parti, il Collegio di prime cure respingeva il ricorso.

Te. impugnava la sentenza, deducendo che lo stesso fosse inficiata da plurimi errori e domandandone, pertanto, l’annullamento e/o riforma per i seguenti motivi di diritto:

I. erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso; violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’artt. 10, lettera A5, e 16 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, punto 2, del Capitolato speciale d’appalto; eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà;

II. erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo di ricorso – violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 82/2005 nonché dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 2.1.1. del bando di gara e dell’art. 2 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Si costituiva in giudizio il Comune di Mantova e depositava memorie con cui eccepiva, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso per tardività e, comunque, domandava respingersi l’appello perché infondato nel merito.

Si costituiva in giudizio pure Mn. anch’essa per resistere al gravame, deducendone l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza in fatto e in diritto.

Alla camera di consiglio del 1 marzo 2018 per la trattazione dell’istanza di sospensiva, il Collegio, previo avviso alle parti che la misura cautelare richiesta avrebbe potuto essere convertita in sentenza ai sensi dell’articolo 60 Cod, proc. amm., tratteneva la causa in decisione.

DIRITTO

1. Ai fini della soluzione delle questioni giuridiche sottese alla controversia portata all’attenzione del Collegio, deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di irricevibilità dell’appello sollevata sia dal Comune di Mantova, sia dalla controinteressata: sostengono, in particolare, le parti appellate che l’impugnazione proposta dal Te. sarebbe tardiva per decorso del termine stabilito dall’art. 120, comma 6 bis, ultimo periodo Cod. proc. amm., applicabile, secondo tale prospettazione, alla fattispecie in esame.

2. L’eccezione, ad avviso del Collegio, è infondata e deve essere respinta.

3. Giova, in primo luogo, premettere che, come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, “i riti speciali (…) sono stabiliti dal legislatore per ragioni di interesse generale e hanno applicazione oggettiva; il rito, pertanto, si impone obbiettivamente alla ricorrenza dei presupposti individuati dalla legge; (…) conseguentemente, al fine della verifica se una determinata controversia rientri nell’ambito di applicazione di un rito speciale o del rito ordinario, è irrilevante il comportamento processuale delle parti o del giudice trattandosi di evenienza che non esclude ex se la doverosa applicazione del rito (ordinario o speciale), effettivamente stabilito dalla legge, dovendosi altresì escludere che sul punto si possa formare una statuizione suscettibile di passare in giudicato” (così Cons. Stato, sez. V, sent. 28 febbraio 2013, nn. 1217 e 1218, che richiamano espressamente Cons. Stato, Ad. Plen., 9 agosto 2012, n. 32, 3 giugno 2011, n. 3 e 2 dicembre 2010, n. 3; nel medesimo senso: Cons. Stato, sez. V, sent. 11 dicembre 2014, n. 6099).

Nel processo amministrativo non possono trovare, dunque, applicazione pedissequa i principi enunciati dalla Corte di Cassazione in tema di erronea scelta del rito da parte del giudice, in quanto nell’ambito di tale processo i riti non rientrano nella disponibilità delle parti o del giudice, ma sono imposti dalla legge per ragioni di interesse pubblico (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 9 agosto 2012, n. 32; e da ultimo, negli stessi termini, Cons. Stato, sez. IV, 2 novembre 2017, n. 5056)

Nel giudizio di primo grado il T.a.r. adito ha osservato la disciplina propria dell’ordinario rito appalti, come dimostra la stessa scelta procedurale di dare avviso ai difensori delle parti, ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm., che la misura cautelare avrebbe potuto essere convertita in sentenza: avvertimento che si sarebbe palesato ultroneo nell’ipotesi di applicabilità del rito super-speciale in materia di esclusioni e ammissioni contemplato dall’art. 120 bis Cod. proc. amm., ove è espressamente previsto che il giudizio sia definito direttamente in camera di consiglio.

Ad ogni modo, come bene argomentato dalla difesa di Te., un eventuale errore del primo giudice nell’applicare il rito super-accelerato non potrebbe, in virtù delle statuizioni rammentate, dar luogo alla prosecuzione del giudizio nelle stesse forme, non trovando applicazione nel processo amministrativo, preordinato ad assicurare tutela giurisdizionale a interessi pubblici e indisponibili, i principi di ultrattività del rito e dell’apparenza, dovendo il giudizio svolgersi secondo le forme e la procedura del rito che la legge impone di osservare.

4. Nella fattispecie in esame, invero, non ricorrono i presupposti di legge per l’applicazione del rito super-speciale regolato dall’art. 120, comma 2 bis e 6 bis Cod. proc.amm.: ciò in quanto le domande svolte in primo grado e riproposte nel presente giudizio di appello hanno ad oggetto l’annullamento dell’esclusione di Te. e della ammissione di Mn. per motivi attinenti esclusivamente al merito e al contenuto delle rispettive offerte tecniche.

Nessuna censura riguarda, invece, la carenza in capo alle imprese concorrenti dei requisiti di ordine generale e di qualificazione richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

Il rito super-speciale in materia di appalti trova, infatti, applicazione, come testualmente risulta dalla stessa lettera della norma che lo disciplina e come più volte ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa che si è finora espressa sul punto (si veda T.a.r. Abruzzo, Pescara, I, 15 dicembre 2017, n. 361; T.a.r. Sicilia- Catania, III, 25 maggio 2017, n. 349; T.a.r. Campania-Napoli, I, 20 febbraio 2017, n. 1020), lì dove la valutazione oggetto di censura sia effettuata in una fase antecedente l’esame dei dettagli tecnici da parte della commissione giudicatrice e, unicamente, per i provvedimenti di esclusione o ammissione adottati all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico -finanziari e tecnico -professionali, del quale si contesti il possesso (o il mancato possesso), necessario per accedere alla gara.

Viceversa, il rito super-speciale non è applicabile allorquando le censure formulate abbiano ad oggetto valutazioni relative alla corrispondenza dell’offerta tecnica alle caratteristiche richieste dal bando e l’estromissione sia stata disposta non già per difetto dei presupposti soggettivi richiesti ai fini dell’ingresso alla procedura di gara, bensì per asserita carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis.

Ebbene, nella fattispecie oggetto di giudizio, le censure formulate dall’appellante non attengono al possesso da parte delle concorrenti dei requisiti soggettivi di partecipazione, ma riguardano il merito delle offerte tecniche presentate dalle imprese e asserite difformità del contenuto dell’offerta rispetto a quanto richiesto dalla disciplina di gara, emerse solo nella seduta del 7 agosto 2017, dopo la conclusione della fase di ammissione e quando la Commissione dava avvio alla valutazione delle offerte presentate.

Anche la mancata disponibilità da parte di Mn. del collegamento S.P.C. -argomento questo speso da Te. nel secondo motivo di impugnazione volto a contestare la mancata esclusione dalla procedura della controinteressata- non costituiva un requisito di partecipazione alla gara, trattandosi di modalità di esecuzione del servizio e, dunque, di un elemento afferente al contenuto dell’offerta tecnica: ed infatti, l’art 6 del disciplinare non ne fa menzione alcuna, esigendo soltanto, oltre ai requisiti di ordine generale, 200.000 euro di fatturato minimo annuo negli ultimi tre esercizi chiusi (come requisito di capacità economico e finanziaria) e un fatturato specifico per servizi di connettività per trasmissione dati su fibra ottica, pari a 600.000 nell’ultimo triennio, nonché il possesso della qualità di operatore delle Telecomunicazioni (come requisiti di capacità tecnica).

Al giudizio in esame trova, dunque, applicazione il rito ordinario in materia di appalti disciplinato dall’art. 120 Cod.proc.amm. e il termine per appellare la sentenza era quello ordinario previsto dal comma 6 di tale disposizione: ne consegue che nell’ipotesi di mancata notificazione della sentenza, il termine per l’impugnazione è di tre mesi dalla pubblicazione della stessa. Nel caso di specie, la sentenza è stata pubblicata il 28 ottobre 2017; l’ultimo giorno per la notifica della stessa era il 29 gennaio 2018; e Te. ha proposto tempestivamente appello, notificando il ricorso il 24 gennaio 2018.

5. Inoltre, per completezza, il Collegio qui rileva come anche nell’ipotesi di concorso fra domande soggette al rito super-speciale (ove tali possano essere ritenute quelle relative alla mancata esclusione di Mn.) e domande sottoposte all’ordinario rito appalti (come, sicuramente, sono le censure relative all’estromissione di Te., disposta per motivi attinenti unicamente al merito dell’offerta tecnica), è possibile, per ragioni di economia processuale ed anche al fine di evitare decisioni contrastanti, che i relativi motivi di doglianza siano esaminati nell’ambito di un unico e simultaneo giudizio, da svolgersi secondo le forme e i termini del rito ordinario, che, in base ai principi processuali di carattere generale desumibili anche dall’art. 32, comma 1, c.p.a., deve trovare sempre prevalente applicazione, trattandosi del rito che assicura maggiori garanzie di difesa.

6. Può, dunque, procedersi all’esame dell’appello nel merito.

7. L’appello proposto, ad avviso del Collegio, è infondato e non merita accoglimento.

8. Con il primo motivo di impugnazione, Te. deduce l’erroneità della sentenza di primo grado lì dove essa non ha ritenuto l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione appaltante nonostante Te. avesse puntualmente rappresentato che la presunta difformità della suo offerta rispetto al Capitolato fosse esclusivamente frutto di un mero errore materiale, di natura ostativa e come tale inidoneo a mutare il contenuto dell’offerta tecnica.

Tale errore, non configurando un errore-vizio, idoneo ad influire sulla formazione della volontà dell’offerente, avrebbe, dunque, natura emendabile e non richiederebbe affatto una nuova manifestazione di volontà da parte di Te.: ciò in virtù del potere-dovere, riconosciuto alle stazioni appaltanti dalla disciplina legislativa e dagli stessi principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, di superare le eventuali ambiguità presenti nelle offerte presentate, interpretandole al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, alla sola condizione che sia definita, in maniera incontrovertibile, l’esatta portata dell’impegno negoziale assunto dal concorrente. Il primo giudice avrebbe, dunque, errato nel ritenere integrata, in una simile ipotesi, la violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50 del 2016, recante la disciplina in materia di soccorso istruttorio: alcuna interferenza con l’istituto in questione avrebbe potuto rilevarsi nel caso di ammissione di Te. alla gara, trattandosi in concreto di correzione di un mero refuso.

In tesi, sarebbe pure illogico e contraddittorio il comportamento della Commissione la quale, avvedutasi dell’errore, come dimostra la richiesta di chiarimenti indirizzata a Te., ed avendo in una prima fase riconosciuto a Te. la facoltà di emendarlo, nondimeno ne ha disposto l’esclusione, proprio per tale ragione: la Commissione non poteva trascurare il dato per cui l’offerta di linee della tipologia VDSL/ADSL (con collegamento mediante doppino in rame), con riferimento a strutture per le quali il Capitolato richiedeva inderogabilmente il collegamento in fibra ottica di tipo FTTH, non poteva che essere conseguenza di un mero errore materiale, inidoneo ad elidere il pregresso impegno, inequivocabilmente assunto da Te. con la sottoscrizione per accettazione del Capitolato il 28 luglio 2017, di eseguire il contratto in conformità alle prescrizioni della lex specialis.

Ad ogni modo, nel caso di specie non è dato ravvisare, ad avviso dell’appellante, alcuna violazione delle specifiche tecniche minime richieste dal Capitolato speciale, trattandosi di prestazioni equivalenti: sicché il giudice di prime cure avrebbe errato nel negare tale equivalenza, concentrandosi soltanto sulle differenti caratteristiche e trascurando il fatto che entrambi i sistemi di accesso erano perfettamente idonei a fornire gli stessi livelli di BMG (banda minima garantita) previsti dal Capitolato. Ed infatti, secondo Te., “nella prospettiva della stazione appaltante non sussiste alcuna differenza tra il collegamento FTTH e quello xDSL ai fini della gara, purché sia garantita almeno la BMG richiesta dal Comune di Mantova”.

9. Le doglianze, ad avviso del Collegio, non colgono nel segno.

Come noto, le stazioni appaltanti possono inserire nei documenti di gara la richiesta di una serie di caratteristiche minime che le offerte devono rispettare, al fine di acquisire certezza in ordine alla rispondenza del servizio proposto dagli operatori economici partecipanti alla gara ai fini perseguiti con l’indizione della procedura. Le specifiche tecniche possono, poi, essere formulate in termini di requisiti minimi funzionali e prestazionali, nel senso che la stazione appaltante può richiedere che il servizio offerto garantisca il raggiungimento di standard minimi sotto il profilo delle prestazioni rese dall’appaltatore (si veda art. 68, commi 5 e 6, d.lgs. 50 del 2016).

Ciò premesso, rileva il Collegio come, ai fini della corretta soluzione della questione posta dall’appellante con il motivo di impugnazione in esame, non si tratta di valutare se la Commissione giudicatrice si fosse o meno avveduta dell’errore, essendo questo elemento ininfluente ai fini della decisione, né se fosse contraddittoria e illogica la sua condotta tesa prima a domandare precisazioni e poi a disporre l’esclusione della concorrente (contraddittorietà che, invero, non è dato ravvisare nel comportamento della Commissione per quanto nel prosieguo si dirà): assume piuttosto, prioritario rilievo, infatti, stabilire se tale difformità, riscontrata, non contestata in giudizio ed effettivamente esistente, costituisca un mero errore materiale, rettificabile, ovvero una difformità sostanziale dell’offerta, non emendabile, in quanto anche il soccorso istruttorio non può sanare carenze proprie dell’offerta tecnica né integrarla o modificarne un elemento essenziale, in virtù del rammentato principio di autoresponsabilità e di diligenza che, come correttamente affermato nella sentenza impugnata, deve guidare l’operatore economico che partecipi ad una pubblica gara nella formulazione della propria offerta.

10. Ricorre, nella fattispecie in esame, ad avviso del Collegio, questa seconda ipotesi.

Ed invero, non può revocarsi in dubbio, come comprovato dalle puntuali argomentazioni svolte sul punto dalla difesa comunale, che l’offerta di Te. presenta difformità essenziali rispetto alle specifiche tecniche minime richieste e alle esigenze espresse dalla Stazione appaltante nel Capitolato con riguardo a quegli specifici istituti, in considerazione dell’elevato numero degli utenti (docenti e alunni) ivi presenti; tant’è che la stessa Te., nella risposta ai chiarimenti, ha evidenziato trattarsi di un refuso e non ha affatto sostenuto in tale sede, come fa oggi in giudizio, l’equivalenza tra le prestazioni offerte e quelle richieste dal Comune.

Tale assunto si ricava, inequivocabilmente, dalla lettura dell’art. 3 punto 2. del CSA: tale disposizione stabilisce che l’aggiudicatario dovrà prevedere la fornitura della connettività internet, prescrivendo per sette scuole indicate nel medesimo punto, la tipologia di linea FTTH con profilo simmetrico, velocità di download (ricezione) e di upload (trasmissione) di 20 Mps, nonché, per cinque di esse la banda minima garantita di 512 Kbs e di 1 Mbs per le restanti due. Inoltre, come si legge nel CSA e come è stato ribadito in risposta a un quesito, per tali sedi, diversamente da tutte le altre, non è concessa l’alternativa tra la connettività FTTH e quella XDSL, essendo tale tipo di collegamento indispensabile per i predetti plessi scolastici, al fine di garantire prestazioni adeguate sia in download che in upload, considerato il numero elevato di insegnanti e di alunni.

E’ chiaro, pertanto, che le suindicate caratteristiche sono i requisiti minimi che il Comune di Mantova ha richiesto per la connettività IP-internet nelle scuole di cui si tratta, conformemente a quanto disposto dall’art. 68, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Te. ha, invece, offerto anche per le sette scuole di cui si tratta il collegamento di tipo VDSL asimmetrico, o ADSL asimmetrico – ossia con velocità diversa di download e di upload a vantaggio della prima: tale notevole sbilanciamento, come si evince dalle tabelle riportate nella memoria del 12 febbraio 2018 del Comune (pagina 6 e seguenti), non garantisce affatto le prestazioni chieste dalla Stazione appaltante, ossia 20 Mbps di velocità in upload, oltre che in download.

Per tali ragioni, il Collegio non condivide l’assunto dell’appellante per cui “nella prospettiva della stazione appaltante non sussiste alcuna differenza tra il collegamento FTTH e quello xDSL ai fini della gara, purché sia garantita almeno la BMG richiesta dal Comune di Mantova”.

Non è, infatti, dimostrata l’equivalenza delle prestazioni offerte rispetto a quelle richieste dal Capitolato, sicché l’offerta di Te. non soddisferebbe le esigenze della Stazione appaltante né sarebbe sotto alcun profilo migliorativa.

Il giudice di prime cure bene ha colto tali aspetti e non si è affatto concentrato, come sostenuto dall’appellante, sulle mere caratteristiche del tipo di collegamento offerto, ma ha correttamente evidenziato la differenza tra i due tipi di accesso in termini di performance con riguardo sia alla stabilità sia alla velocità della connessione, come dimostra il passaggio della sentenza appellata in cui si afferma testualmente che:”Invero, la tecnologia FTTH rappresenta un tipo di collegamento sostanzialmente diverso rispetto a quello VDSL proposta da Te., essendo in fibra e non in rame, con caratteristiche, specifiche e peculiarità del tutto differenti, nonché con diverse modalità di trasmissione del segnale. La funzionalità, dunque, non va vista unicamente sotto il profilo della prestazione (che, peraltro, è comunque differente, vista la diversa resa in download e upload), ma anche con riferimento all’affidabilità ed alla performance intesa in senso ampio, cioè sotto il profilo della stabilità della connessione, della durata, oltre che della velocità di collegamento. Si tratta, in definitiva, di due tecnologie (FTTH e VDSL) sostanzialmente, tecnicamente e strutturalmente diverse, che, se per taluni aspetti possono presentare prestazioni equivalenti, restano comunque prodotti del tutto differenti”.

Nel caso di specie ad escludere l’addotta equivalenza tra l’offerta di Te. e le specifiche tecniche minime richieste dal Capitolato sarebbe sufficiente la dimostrata asimmetricità della prima, comportante una differente velocità per upload e download. Al contrario, la rete di accesso con tecnologia in fibra ottica consente maggiore velocità, senza interruzione di servizio o riduzione del livello prestazionale medio, in entrambe le ipotesi; esso in più assicura, come bene evidenziato dalla difesa di Mn., connessioni più stabili e continue e immediatezza dei tempi di trasmissione dei dati, essenziali per applicazioni a forte interattività (come l’insegnamento a distanza) e una minore incidenza di guasti rispetto ai sistemi di accesso in rame.

Né ha rilievo dirimente, ai fini della legittimità del provvedimento di esclusione, l’asserita garanzia della medesima BMG: si osserva, infatti, che quest’ultima costituisce la velocità minima garantita nei casi, eccezionali, di congestione della rete, mentre ciò che richiedeva il Comune di Mantova, nel prevedere quella determinata specifica tecnica, era la velocità minima di trasmissione dati in condizioni normali (e, nello specifico, la velocità di upload pari a 20 Mb/s): ebbene, l’offerta di Te. era inadeguata per garantire la regolare velocità di uploadrichiesta dal Comune, rivelandosi, dunque, peggiorativa anche sotto tale profilo rispetto alle esigenze dell’Amministrazione e inidonea a soddisfare le finalità per le quali è stata indetta la procedura in esame.

Per tali ragioni non può neppure condividersi la prospettazione dell’appellante in ordine all’addotta contraddittorietà delle scelte compiute dalla Commissione esaminatrice. Ed invero, la richiesta di chiarimenti sul contenuto dell’offerta quanto ai sette collegamenti periferici oggetto di giudizio da parte del Comune di Mantova, alla luce del successivo provvedimento di esclusione, non viola, ad avviso della Sezione, i principi di ragionevolezza e non contraddittorietà. La Commissione giudicatrice, infatti, rilevato che il collegamento di tipo VDSL asimmetrico, proposto da Te. anche per le scuole indicate dal Capitolato, non garantisse le prestazioni richieste in upload, in ragione dell’elevato numero di docenti e discenti, ha chiesto all’odierna appellante la conferma del contenuto dell’offerta in parte qua; e Te. ha risposto trattarsi di un refuso. Pertanto, legittima è stata la valutazione della Commissione in merito all’inadeguatezza dell’offerta, come pure la conseguente determinazione del RUP di esclusione di Te. dalla procedura per mancanza di un requisito minimo prestazionale: l’accertata difformità nel contenuto dell’offerta tecnica della concorrente, rivestendo carattere essenziale e determinando la mancanza di un elemento costitutivo del futuro contratto da stipularsi con la Stazione appaltante (ovvero l’accordo in relazione a quel determinato oggetto della prestazione), non poteva, infatti, tradursi in una semplice penalizzazione dell’offerta mediante attribuzione di un punteggio deteriore.

Le finalità per cui la Commissione abbia ritenuto di richiedere preventivamente chiarimenti a Te. sono in questa sede ininfluenti e, in ogni caso, inidonei a fondare un giudizio di contraddittorietà con gli esiti finali dell’istruttoria: ciò che rileva, infatti, in questa sede è il dato oggettivo della riscontrata difformità essenziale della prestazione rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis, che, una volta accertata, non poteva che condurre alla esclusione dell’offerta, senza che potesse per ciò invocarsi il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.

Tale difformità, attenendo alle specifiche tecniche minime della prestazione oggetto del servizio da affidare, a ben vedere, non poteva in alcun modo integrare un mero errore di calcolo o di scritturazione: pertanto, ad essa non poteva rimediarsi mediante rettifica, in quanto l’auspicato superamento di tale divergenza richiedeva il ricorso a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, ovvero ad una nuova manifestazione di volontà mediante dichiarazione integrative o rettificative dell’offerta originaria, peraltro fuori termine; né l’odierna appellante poteva pretendere dalla Commissione l’approvazione di un offerta differente da quella inizialmente proposta e, al contempo, del tutto difforme dai requisiti minimi richiesti, con conseguente violazione dalla par condicio competitorum.

Pertanto, nel ritenere che la non contestata difformità dell’offerta dell’appellante non integrasse un mero refuso o un errore materiale emendabile, il giudice di prime cure si è correttamente conformato ai consolidati e pacifici principi stabiliti dalla giurisprudenza amministrativa, che il Collegio condivide e a cui intende dare continuità, in base ai quali il soccorso istruttorio, istituto volto ad attuare l’esigenza di massima partecipazione alle gare dei concorrenti, non è ammesso laddove sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti; non è però inibito alla stazione appaltante richiedere, né alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per un mero vizio formale o un errore materiale, purché le integrazioni e le correzioni, consentite a mezzo di soccorso istruttorio, non conducano a modifiche sostanziali dell’offerta iniziale, tali da tradursi, in realtà, in un’offerta del tutto nuova. Pertanto, le integrazioni sono ammissibili, purché non riguardino elementi essenziali dell’offerta: tali sono quelli elementi che, ove assenti o assolutamente indeterminati, determinino la totale inidoneità dell’offerta ad assolvere alla sua funzione che è quella di consentire la manifestazione di volontà negoziale del concorrente, quale potenziale contraente dell’Amministrazione, in relazione alla gara da aggiudicare. Eventuali integrazioni non devono, infatti, compromettere il principio di parità di trattamento dei concorrenti.

Tuttavia, nella fattispecie oggetto di giudizio difettava proprio, per carenze e inadeguatezze sostanziali nel suo contenuto, l’effettiva conformità dell’offerta tecnica di Te. ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis per assicurare l’adeguata realizzazione delle finalità dell’appalto da aggiudicare e il migliore soddisfacimento delle esigenze in modo chiaro rappresentate dalla Stazione appaltante, stante l’insanabile distonia tra i contenuti tecnici della proposta della società appellante di fornire collegamenti di accesso in rame in tecnologia xDSL e le previsioni minime e obbligatorie della lex specialis che richiedevano unicamente, per quei determinati istituti scolastici, accessi in fibra ottica.

Pertanto, come correttamente argomentato dal primo giudice, nelle gare pubbliche deve trovare applicazione il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (in tal senso si veda Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9).

11. In conclusione, il primo motivo di appello è infondato, con la conseguenza che l’esclusione dell’offerta di Te. è legittima.

12. Deve, dunque, procedersi all’esame del secondo motivo di appello, al cui scrutinio Te., nonostante la rilevata legittimità del provvedimento di esclusione, ha interesse, posto che in caso di accoglimento dello stesso dovrebbe concludersi per l’impossibilità di aggiudicare la gara: trattandosi, infatti, di procedura alla quale hanno partecipato soltanto due imprese, Te. ha, con tutta evidenza, un interesse strumentale alla ripetizione della gara, che potrebbe essere soddisfatto nell’ipotesi di accoglimento del presente motivo.

13.Con tale motivo Te. ha contestato la sentenza impugnata nella parte in cui non ha dichiarato l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara di Mn. in ragione di un improprio ricorso all’avvalimento quanto al collegamento SPC richiesto dal Capitolato.

14. In primo luogo, il Collegio rileva come del tutto priva di fondamento sia l’eccezione di inammissibilità del motivo sollevata dalla difesa comunale la quale assume che Te. avrebbe formulato la doglianza relativa all’improprio utilizzo dell’avvalimento da parte di Mn., seppure in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando, soltanto nel giudizio di appello, mentre nel ricorso di primo grado si sarebbe limitata ad impugnare l’ammissione di Mn. solo perché l’ausiliaria Cl. s.r.l. sarebbe legittimata ad operare in ambito SPC solo per conto della amministrazioni pubbliche della regione Puglia, in base all’Accordo-Quadro stipulato con In. s.p.a. in data 22 ottobre 2015. E’ evidente che non è questo il contenuto della doglianza, trattandosi di affermazione meramente incidentale, inserita ad colorandum.

15.Te. lamenta, infatti, che Mn., non essendo in grado di assicurare il collegamento al SPC (Sistema Pubblico di Connettività), asseritamente richiesto dal Capitolato come componente essenziale dell’offerta, ha cercato di colmare tale lacuna con un improprio ricorso all’avvalimento, stipulando il relativo contratto con l’ausiliaria Cl., legittimata ad operare in ambito SCP, in forza del rammentato accordo-quadro, solo per conto delle amministrazioni pubbliche locali della Regione Puglia, deducendo, altresì, che tale contratto-quadro, stipulato il 22 ottobre 2015, è valido per soli quattro anni dalla sua sottoscrizione, sicché, per tale ulteriore ragione, Cl. non potrebbe garantire né Mn. né il Comune di Mantova per la durata dell’appalto, avente durata di cinque anni: questo e solo questo è il contenuto della doglianza.

16. Anche tale motivo è infondato nel merito.

17.Giova evidenziare che l’art. 3 punto 1. del CSA prescrive la fornitura di n. 1 collegamento SPC (Sistema Pubblico di Connettività) centralizzato. Il valore del servizio SPC per l’intera durata contrattuale è pari ad E. 39.720,00, a fronte di un valore complessivo del contratto pari ad euro 978.000.

Ai sensi dell’art. 73 del Codice dell’Amministrazione Digitale, per collegamento SPC si intende “l’insieme di infrastrutture tecnologiche e di regole tecniche che assicura l’interoperabilità tra i sistemi informativi delle pubbliche amministrazioni, permette il coordinamento informativo e informatico dei dati tra le amministrazioni centrali, regionali e locali e tra queste e i sistemi dell’Unione europea ed è aperto all’adesione da parte dei gestori di servizi pubblici e dei soggetti privati”.

18.Ciò premesso ai fini di una migliore comprensione della questione in esame, il Collegio qui rileva come, in primo luogo, non coglie nel segno la censura di Te. la quale si duole che la sentenza appellata avrebbe ricavato autonomamente, senza aver alcun supporto probatorio sul tema, la capacità di Cl. di essere, a tutti gli effetti, in grado di operare sul SPC nell’ambito di tutto il territorio nazionale e non abbia, invece, escluso la possibilità concreta per la medesima di operare in Lombardia stante l’assenza di un accordo-quadro (o di un accordo-quadro a livello nazionale, mediante adesione alla Convenzione Co.) intervenuto con tale Regione.

Infatti, il giudice di prime cure ha ben spiegato su quali elementi concreti si fondi tale convincimento in ordine al possesso dei requisiti tecnici da parte di Cl., facendo puntuale riferimento alla gara CNIPA 1-2005 e alle successive procedure di gara effettuate nel 2008 e nel 2015, per quanto affermato dalla controinteressata Mn. e non contestato, come pure al Protocollo di Intesta siglato nel 2009 tra CNIPA e la regione Puglia ai fini dell’integrazione della Rete Unitaria della P.a. regionale pugliese (Rupar Puglia) con la rete nazionale SPC, attesa la necessità che gli operatori affidatari dei servizi di connettività delle pubbliche amministrazioni locali fossero certificati quali operatori SPC: Cl., pertanto, in quanto aggiudicatario del servizio, doveva garantire il rispetto dei medesimi presupposti di qualità e sicurezza delle connessioni, rispettando gli standard SPC approvati a livello nazionale.

Come poi correttamente evidenziato dal primo giudice, l’art. 83 è stato abrogato dal D. Lgs. n. 179 del 2016 che è entrato in vigore il 14.09.2016 e, quindi, antecedentemente alla procedura di cui si tratta; e a ciò si aggiunga che l’art. 75, comma 2, Codice Amministrazione Digitale (CAD) stabilisce che “Chiunque può partecipare al SPC nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 73, comma 3-quater”.

Peraltro, anche quando tale articolo era vigente, le Amministrazioni che erano tenute a stipulare i contratti con i fornitori che hanno concluso gli accordi-quadro – con CO., o le Regioni – erano solo quelle di cui all’art. 1, comma 1, del D. Lgs. n. 39 del 1993, ossia le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici nazionali, mentre le altre amministrazioni – e, quindi, anche i Comuni – ne avevano solo la facoltà.

19. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, inoltre, il Comune di Mantova non ha chiesto che il SPC sia garantito da un soggetto che è parte di un contratto-quadro, ma, conformemente a quanto disposto dall’art. 75 CAD, ha prescritto che siano osservate le specifiche tecniche e che l’operatore economico sia qualificato per garantire il servizio di collegamento SPC richiesto dall’Ente.

20. Peraltro, assume rilievo dirimente, ai fini della decisione sull’ammissione di Mn. qui controversa, la circostanza, opportunamente valorizzata nell’impugnata sentenza, per cui la lex specialis non ha richiesto quale requisito indispensabile, previsto a pena di esclusione, il “collegamento SCP centralizzato”, accennando a tale requisito nel CSA “per i soli servizi di connettività dati Layer 2 su fibra ottica” e facendo riferimento a tale tipo di collegamento quale standard qualitativo nell’esecuzione dell’appalto a scopo di salvaguardia e sicurezza dei dati e delle informazioni, come emerge dai chiarimenti forniti dal Comune di Mantova in risposta al quesito n. 7 del 21 luglio 2017.

Pertanto, vista l’assenza di una chiara, espressa ed univoca prescrizione nella lex di gara di tale tipo di collegamento quale requisito di partecipazione e come elemento essenziale dell’offerta, anche la sua eventuale carenza non potrebbe determinare l’esclusione della concorrente dalla gara, pena la violazione del principio di massima partecipazione alla procedure concorsuali.

21. Né convince l’ulteriore assunto di Te. in merito alla scadenza al 2019 dell’accordo-quadro, in corso di esecuzione dell’appalto, sì da impedire a Cl. di garantire Mn. e il Comune per tutta la durata del contratto, fissata in cinque anni: ed infatti, appurato che Cl. è in grado di partecipare al SCP nel rispetto delle regole tecniche di funzionamento, correttamente l’impugnata sentenza ha ritenuto l’irrilevanza, ai fini dell’odierna procedura, della scadenza dell’Accordo-quadro stipulato con In..

22. Non sussiste, pertanto, alcun improprio utilizzo dell’istituto dell’avvalimento in violazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016: ed invero Mn. per la fornitura del collegamento SCP si avvarrà di Cl., che metterà a disposizione dell’esecutrice dell’appalto le risorse e le capacità necessarie, obbligandosi direttamente verso il Comune di Mantova all’adempimento della prestazione, con conseguente responsabilità in solido di entrambe nei confronti della Stazione appaltante.

23. Per le motivazioni esposte, anche il secondo motivo di impugnazione deve essere respinto.

24. All’infondatezza delle ragioni di doglianze formulate da Te. consegue il rigetto delle domande proposte con il presente appello, ivi compresa la domanda risarcitoria, non essendo emersi profili di illegittimità, censurabili in sede giurisdizionale, nell’operato della Stazione appaltante.

25. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante Te. It. s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio a favore delle appellate che liquida forfettariamente in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), di cui euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a favore del Comune di Mantova e 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a favore di Mn. s.r.l., oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Fabio Franconiero – Consigliere

Raffaele Prosperi – Consigliere

Alessandro Maggio – Consigliere

Angela Rotondano – Consigliere, Estensore

Lascia un commento