Corte di Cassazione, sezione sesta penale, sentenza 1 marzo 2018, n. 9385. Il general contractor è incaricato di pubblico servizio.

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Il general contractor è incaricato di pubblico servizio. E quindi è del tutto legittimo l’obbligo di dimora nei confronti di un imprenditore accusato di corruzione e turbata libertà degli incanti per la dazione di somme di denaro agli amministratori di un consorzio che svolgeva funzioni di stazione appaltante.

Sentenza 1 marzo 2018, n. 9385
Data udienza 13 aprile 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FIDELBO Giorgio – Presidente

Dott. RICCIARELLI Massimo – Consigliere

Dott. CAPOZZI Angelo – Consigliere

Dott. GIORDANO Emilia – rel. Consigliere

Dott. CORBO Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 07/02/2017 del Tribunale di Genova;
sentita la relazione svolta dal Consigliere Emilia Anna Giordano;
sentite le conclusioni del PG Paolo Canevelli che conclude per l’annullamento con rinvio limitatamente alla misura cautelare adottata e il rigetto nel resto; sentito il difensore, avvocato (OMISSIS), che si riporta ai motivi di ricorso e ne chiede l’accoglimento.
RITENUTO IN FATTO
1. (OMISSIS), con ricorso sottoscritto dal difensore di fiducia, impugna il provvedimento indicato in epigrafe con il quale il Tribunale di Genova ha respinto l’appello avverso l’ordinanza del locale giudice per le indagini preliminari che, rigettata la richiesta di revoca della misura degli arresti domiciliari, ne aveva disposto la sostituzione con quella dell’obbligo di dimora nel Comune di Afragola in relazione ai reati di cui all’articolo 110 c.p., articolo 353 commi c.p., commi 1 e 2 e articoli 321 e 319 cod. pen.. (OMISSIS), nella qualita’ di amministratore di fatto della societa’ (OMISSIS) s.r.l. e’ sottoposto ad indagini perche’ prometteva e, quindi, consegnava somme di denaro a (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), rispettivamente presidente, direttore generale e responsabile degli affidamenti ed approvvigionamenti del Consorzio (OMISSIS), e, quindi, pubblici ufficiali in relazione alle funzioni di stazione appaltante svolte da (OMISSIS) in sostituzione della pubblica amministrazione aggiudicatrice, affinche’ costoro aiutassero la (OMISSIS) a vincere la gara indetta da (OMISSIS) per la fornitura di centine metalliche necessarie alla costruzione della “galleria finestra di Cravasco”, formalizzata con contratto stipulato dalla (OMISSIS) il 22 dicembre 2014 per l’importo di euro 1.600,000,00. In particolare, i dirigenti (OMISSIS), fornivano al (OMISSIS) informazioni sulle offerte presentate dagli altri concorrenti e consentivano, cosi’, di offrire alla ditta del (OMISSIS) un rilevante sconto rispetto ad altre forniture, dietro la promessa che lo sconto sarebbe stato recuperato tramite atto aggiuntivo ad un precedente contratto del 16 maggio 2014 (relativo ad altro lavoro) e, quindi, presentavano al comitato direttivo (OMISSIS) l’offerta del (OMISSIS) come la migliore, nonostante l’altro concorrente avesse presentato offerta economicamente piu’ vantaggiosa ovvero equivalente. (OMISSIS), societa’ di diritto privato, in forza di risalente contratto stipulato con (OMISSIS) s.p.a. – nel quale e’ poi subentrata la societa’ (OMISSIS) s.p.a. – e’ il contraente generale risultato aggiudicatario per la costruzione di uno dei lotti della rete dell’alta velocita’.
2. I motivi di ricorso, di seguito sintetizzati ai sensi dell’articolo 173 disp. att. cod. proc. nei limiti strettamente indispensabili ai fini della motivazione e sostanzialmente incontestate le condotte materiali acclarate attraverso il contenuto delle intercettazioni ambientali, sono incentrati sulla ritenuta qualificazione di pubblico ufficiale ovvero incaricato di pubblico servizio dei soggetti incaricati, in ambito (OMISSIS), delle procedure di scelta del subcontraente e della qualificazione di “gara pubblica” della procedura alla quale aveva partecipato la societa’ (OMISSIS). In particolare il ricorrente, analizzata la nozione di incaricato di pubblico servizio alla luce del disposto di cui agli articoli 357 e 358 cod. pen., ha sostenuto che la figura del contrente generale – oggetto di previsione nel Decreto Legislativo n. 190 del 2002, articolo 9 e Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articoli 176 e 177 vecchio Codice degli appalti applicabile ratione temporis al caso in esame – con riguardo alla procedura di scelta del contraente non riveste natura pubblicistica. In tale senso depone il tenore letterale dell’articolo 176, comma 6, Codice (i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato a cui non si applica il presente Codice, salvo quanto previsto dal presente capo…. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte 1 e parte 2 che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18 ovvero di cui alla parte 3). Alla stregua di tale lettura, prosegue il ricorrente, al Consorzio (OMISSIS) non si applica la procedura di gara pubblica nella scelta del contraente non essendo ne’ amministrazione aggiudicatrice – ai sensi della articolo 3, comma 25, del Codice, quale organismo di diritto pubblico – ne’ un ente aggiudicatore, non rientrando neppure nelle categorie di cui all’articolo 3, commi 26, 28 e 29, Codice. In particolare, infine, con riguardo allo status del (OMISSIS) nelle procedure di selezione del contraente, la fornitura di centine commissionate alla (OMISSIS) Costruzioni Generali rientrava nel 40% dell’atto integrativo stipulato in data 28 ottobre 2011 tra (OMISSIS) e (OMISSIS) in forza del quale il 60% delle opere andava assegnato dal contraente generale mediante procedura di evidenza pubblica mentre il restante 40% di lavori potevano essere eseguiti da (OMISSIS) direttamente, oppure mediante sub affidamenti a imprese terze oppure (seppure entro certi limiti) mediante affidamento ad una delle imprese consorziate. Per quel che qui rileva, la previsione era frutto di una catena normativa che seguiva alla decisione della Commissione UE del 16 marzo 2005 – a chiusura della procedura di infrazione aperta nei confronti dell’Italia – e alla L. n. 133 del 2008, articolo 12 che, fra l’altro, aveva imposto a (OMISSIS) (che medio tempore aveva fuso per incorporazione (OMISSIS)) di modificare le convenzioni in essere con i contraenti generali, precisando la quota che i general contractors avrebbero dovuto affidare a imprese terze mediante procedura concorsuale conforme a normativa comunitaria. L’analisi degli elementi normativi delle fattispecie incriminatrici cosi’ condotta rende evidenti, per i profili meglio di seguito specificati, il vizio di violazione di legge ed i vizi di motivazione del provvedimento impugnato in relazione agli articoli 319, 321, 353, 357 e 358 cod. pen.:
2.1. per la illegittima applicazione dell’articolo 176, comma 6, Codice degli appalti potendo, al piu’, essere ravvisata nelle condotte la fattispecie di corruzione tra privati – in relazione alla quale non puo’ essere applicata, in ragione della pena prevista, misura cautelare – e, a tal riguardo, del tutto erroneo e’ il richiamo, nel provvedimento impugnato, al precedente del medesimo Tribunale concernente la posizione di (OMISSIS), perche’ quest’ultima era relativa all’appalto di lavori rientranti nel 60%;
2.2. per la erronea valorizzazione della teoria degli indici sintomatici, non potendo la figura del general contractor essere ricondotta a quella di ente aggiudicatore, conclusione erroneamente motivata dal Tribunale, ancora una volta, con richiamo alla differente posizione del (OMISSIS);
2.3. per il richiamo a non meglio identificati principi comunitari e travisamento del contenuto dell’articolo 31.1.2 dell’atto integrativo;
2.4. per l’erroneo richiamo al principio di autolimitazione, alla stregua della precisazione secondo la quale la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante e, dunque, dalla esistenza di un vincolo eteronomo e non dalla dichiarazione della stazione appaltante e tenuto conto che, a mente della giurisprudenza della Corte di legittimita’, l’applicazione dell’articolo 353 cod. pen. rimanda, comunque, alla natura di pubblica amministrazione dell’ente appaltante.
Con ulteriori motivi il ricorrente denuncia altresi’:
3. l’apparenza di motivazione del provvedimento impugnato, che non ha esaminato l’alternativa ricostruzione normativa sviluppata dalla difesa, ricostruzione che il Tribunale del riesame ha sostanzialmente eluso richiamando l’analisi svolta con riguardo alla posizione del (OMISSIS), distinta da quella in esame perche’ il conferimento oggetto di contestazione al (OMISSIS) era pacificamente rientrante nel 60% dei lavori che il (OMISSIS) doveva conferire attraverso procedura di selezione pubblica, e sulla natura del contratto in esame, avente ad oggetto una fornitura e, quindi, trattandosi di contratto che per definizione e’ regolato da norme di diritto privato;
4. la violazione dell’articolo 280 cod. proc. pen., poiche’ la condotta di corruzione ascritta al (OMISSIS) rientra nella fattispecie di cui all’articolo 2635 cod. civ. (corruzione fra privati) per la quale, in ragione della pena prevista e non sussistendo l’aggravante di cui al comma 4 del richiamato articolo (non essendo (OMISSIS) quotato in Borsa), non puo’ essere applicata misura cautelare;
5. vizio di motivazione in punto di ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari riferite al pericolo di inquinamento probatorio e reiterazione del reato valorizzando, nonostante l’intervenuto sequestro della documentazione anche informatica, la scelta del (OMISSIS) di avvalersi della facolta’ di non rispondere con riguardo al pericolo di cui all’articolo 274 c.p.p., lettera a) – e, pretermettendo, con riguardo al pericolo di reiterazione, l’analisi delle circostanze di fatto allegate dalla difesa e, cioe’, il cambio di governance delle aziende riferibili all’indagato; la risoluzione dei contratti in essere tra detta azienda e il (OMISSIS); la cessazione dei rapporti degli ex manager con il Consorzio (OMISSIS) e l’enorme diffusione sui media delle intercettazioni ambientali in cui viene ripresa la presunta dazione di somma di denaro dal signor (OMISSIS) agli ex manager oggi indagati e la scrupolosa osservanza della misura applicata all’indagato, quali indici che denotano la insussistenza di attuali esigenze di prevenzione speciale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e’ infondato e, pertanto, deve essere rigettato. Risulta, inoltre, che l’indagato si trova ancora sottoposto alla misura cautelare.
2. E’ corretto l’approccio metodologico seguito nei motivi di ricorso, seguito anche dai giudici a quibus, secondo il quale le nozioni rilevanti ai fini della ritenuta sussistenza dei reati di cui agli articoli 319 e 353 cod. pen. discendono dalla qualifica pubblicistica o meno dei membri del comitato tecnico del Consorzio (OMISSIS), responsabile degli affidamenti ed approvvigionamenti, funzionari che hanno seguito la procedura di affidamento alla societa’ (OMISSIS) della fornitura di centine e armamenti per la realizzazione della “galleria finestra di Crevasco” e che, in tale vicenda, sono i soggetti corrotti. Sulla natura del (OMISSIS), come ente aggiudicatore, e sulla qualificazione di gara della procedura seguita per la selezione della societa’ (OMISSIS), si registrano le contrapposte ricostruzioni della difesa – oggi proposte come motivo di ricorso – e dei giudici della cautela, pervenuti alla corretta e condivisibile conclusione, richiamando la concezione oggettiva delle qualifiche pubblicistiche e, quindi, i caratteri qualificanti l’attivita’ svolta in concreto, che i componenti del Comitato tecnico del (OMISSIS) devono essere considerati incaricati di pubblico servizio.
3. Tale conclusione e’ in linea con la lettura delle qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio delineate dalla giurisprudenza di legittimita’, secondo la quale le nozioni ricavabili dagli articoli 357 e 358 cod. pen. sono collegate alle attivita’ svolte, che possono definirsi come pubblica funzione amministrativa o come pubblico servizio non per il legame tra il soggetto e un ente pubblico, ma per la disciplina pubblicistica che regola l’attivita’ nonche’ per i contenuti giuridici pubblici che la connotano. Si e’ affermato, al confronto tra il vecchio e nuovo testo dell’articolo 358 cod. pen. dal quale e’ stato espunto ogni riferimento al rapporto di impiego con lo Stato o altro ente pubblico – contenuto, invece, nella disposizione previgente – e per la presenza della locuzione a qualunque titolo, che il legislatore ha privilegiato, ai fini della delimitazione esterna della categoria di incaricato di pubblico servizio, al pari di quella di pubblico ufficiale, il criterio oggettivo-funzionale, imperniato sulla natura della disciplina pubblicistica dell’attivita’ svolta. L’elemento che differenzia il pubblico ufficiale dall’incaricato di pubblico servizio e’ costituito dal fatto che il primo e’ dotato di poteri deliberativi, autoritativi o certificativi mentre l’incaricato di pubblico servizio difetta di tali poteri, nonostante la sua attivita’ sia comunque riferibile alla sfera pubblica (Sez. 6, n. 37102 del 17/5/2004, Rv. 230374, Ferreri). In altri termini l’articolo 358 cod. pen., attribuisce la qualifica di incaricato di pubblico servizio a coloro che, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio, prescindendo dall’esistenza di un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione, fornendo poi, nel secondo comma, la definizione di pubblico servizio, inteso come un’attivita’ disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma senza i poteri tipici di questa, con esclusione di attivita’ concretizzantesi in semplici mansioni di ordine o di opera meramente materiale. Da qui la ricorrente affermazione giurisprudenziale secondo la quale anche i soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una societa’ per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attivita’ della societa’ medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalita’ pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici (Sez. 6, n. 49759 del 27/11/2012, Zabatta, Rv. 254201; Sez. 6, n. 1327 del 07/07/2015, dep. 2016, Caianiello, Rv. 266265).
4. Puo’ conclusivamente affermarsi che servizio pubblico e’ quello che realizza direttamente finalita’ pubbliche e che, nell’ambito delle attivita’ pubblicistiche, la qualifica di incaricato di pubblico servizio spetta soltanto a coloro che svolgono compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiali: tali compiti si identificano in attivita’ in senso lato intellettive, rimanendo escluse quelle meramente esecutive, per le quali il contributo che da esse ricava la realizzazione delle finalita’ pubblicistiche puo’ essere indifferentemente fornito con altri rimedi strumentali, sostitutivi della prestazione personale. Non esclude la possibilita’ di ascrivere la qualifica di pubblici ufficiali o di incaricati di pubblico servizio ai soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa del relativo ente sociale, qualifica da ritenersi per contro confermata ed integrata laddove quest’ultimo (ente) sia disciplinato da una normativa pubblicistica e persegua finalita’ pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici propri delle societa’ per azioni e, a condizione, ovviamente, che il soggetto abbia svolto in concreto un’attivita’ che in tale servizio pubblico rientri.
5. La giurisprudenza ha cercato di individuare gli indici sintomatici del carattere pubblicistico dell’attivita’ svolta, facendo riferimento alla natura pubblica dell’ente da cui promana l’attivita’ del soggetto, al perseguimento di finalita’ pubbliche, all’impiego di pubblico denaro, alla soggezione a controlli pubblici, in ogni caso escludendo, tra i criteri idonei a qualificare come di rilievo pubblico l’attivita’ svolta, la forma giuridica dell’ente e la sua costituzione secondo le norme del diritto pubblico. In materia prossima a quella in esame deve essere richiamata la piu’ recente affermazione di questa Corte secondo la quale i funzionari dipendenti di societa’ operanti nei c.d. settori speciali (nella fattispecie quello dell’energia), sono incaricati di pubblico servizio ai sensi dell’articolo 358 cod. pen., atteso il rilievo pubblicistico dell’attivita’ svolta da dette societa’, obbligate ad adottare la procedura di evidenza pubblica nella gestione degli appalti (Sez. 6, n. 28299 del 10/11/2015, dep. 2016, Bonomelli e altri, Rv. 267045). Conclusione, quest’ultima di particolare rilevanza ai fini della disamina della presente vicenda la’ dove vi si afferma che l’obbligatorieta’ della procedura di evidenza pubblica costituisce indice sintomatico del rilievo pubblicistico dell’attivita’ svolta dalla societa’, in quanto la sua previsione presuppone la necessita’ ed il riconoscimento che una determinata attivita’, relativa a settori strategici per gli interessi pubblici di uno stato, sia sottoposta ad un regime amministrativo che assicuri la tutela della concorrenza assieme all’imparzialita’ della scelta del soggetto aggiudicatario.
6. Secondo l’ordinanza impugnata, e’ possibile enucleare, attraverso l’analisi della disciplina che regola l’attivita’ del general contractor, gli indici positivi del carattere pubblicistico dell’attivita’ svolta e, quindi, individuare nel (OMISSIS) (come si e’ detto aggiudicatario per la costruzione di uno dei lotti dell’alta velocita’), la funzione di agente dell’amministrazione, ovvero incaricato di pubblico servizio, nei rapporti con i soggetti a cui esso affida l’esecuzione delle opere. In tal caso, il general contractor, fungendo da stazione appaltante, e’ tenuto al rispetto delle normative comunitarie e nazionali in materia di appalti pubblici, secondo le previsioni originariamente recate dal Decreto Legislativo n. 190 del 2001, ribadite dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 176, comma 6 e articolo 2 in attuazione della direttiva 2004/24 CEE (e ora dal Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 194, comma 6, con riferimento alla direttiva 2014/24 CEE), ed e’, quindi, tenuto ad applicare i principi di imparzialita’ e trasparenza che presiedono allo svolgimento dell’attivita’ amministrativa.
7. L’articolo 176, comma 6, cit. come modificato dal Decreto Legislativo 11 settembre 2008, n. 152 in vigore dal 17/10/2008, recita testualmente “il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attivita’ di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da piu’ soggetti, a mezzo della societa’ di progetto di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte 1 e alla parte 2, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte 3”.
8. Secondo il ricorrente semplice e’ la lettura della norma in esame: il Consorzio (OMISSIS) non e’ amministrazione aggiudicatrice (ai sensi dell’articolo 3, comma 25 Codice) e tanto meno ente aggiudicatore (a mente dell’articolo 3, comma 29 Codice), ne’ impresa pubblica (a mente dell’articolo 3, comma 28 Codice), norme che tutte e ciascuna definiscono esse stesse le correlative nozioni, ne’ ente che opera in virtu’ di diritti speciali o esclusivi concessi dall’autorita’ competente secondo le norme vigenti (articolo 3, comma 29, Codice che, a propria volta, rimanda alla parte terza del corpus normativo, cioe’ ai settori speciali gas, energia termica, elettricita’, acqua, trasporti, servizi postali sfruttamento di area geografica secondo le nozioni recate, per quanto concerne il trasporto, agli articoli 201 e 207 Codice). Ne consegue che il (OMISSIS), in qualita’ di general contractor, opera come soggetto privato nei rapporti con i subfornitori, sia nel momento della selezione del contraente che nel momento successivo.
8.1 A tale conclusione non deroga la normativa, L. n. 133 del 2008, articolo 12 che ha convertito con modif., il Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112 che espressamente disciplina il settore dell’alta velocita’ e che, secondo l’assunto difensivo, non e’ comunque applicabile alla fattispecie in esame poiche’ la fornitura di centine commissionata dal Consorzio (OMISSIS) alla societa’ (OMISSIS), non solo non rientra nel novero dei lavori civili e di armamento (trattandosi di fornitura) ma rientra, in ogni caso, nel 40% dei lavori civili e di armamento che il (OMISSIS) poteva commissionare liberamente, al di fuori degli impegni assunti con la societa’ (OMISSIS), all’atto della stipula dell’atto integrativo in data 28 ottobre 2011, e che gli imponevano la scelta del contraente secondo una procedura ad evidenza pubblica.
9. La lettura proposta dalla difesa, tuttavia, non puo’ essere condivisa perche’ rimanda ad una interpretazione del dato letterale del Decreto Legislativo 11 settembre 2008, n. 152, articolo 176 e, a monte, dell’articolo 29, comma 3, dello stesso decreto, che non trova conferma nella ricostruzione della figura del general contractor, quale ricavabile dalla evoluzione storico-fattuale dell’istituto e dai connotati pubblicistici che, secondo la giurisprudenza amministrativa e civile, e’ possibile desumere dalla disciplina che ne regola i rapporti sia con l’ente pubblico sia con i soggetti ai quali conferisce l’esecuzione delle opere ovvero le forniture di materiali. Tale disciplina, piuttosto che alle qualifiche soggettive e formali – privilegiate dalla difesa, e, cioe’ che si tratti di ente pubblico o concessionario in regime di monopolio – ovvero al dovere in senso lato pubblicistico gravante sul contraente generale di agire nell’interesse dell’amministrazione, va correlata ai compiti che il general contractor assume su di se’ in un ambito, cioe’ la scelta dei soggetti terzi contraenti ai quali sub affidare le opere e/o le forniture che consentano di conseguire il risultato cui esso si e’ obbligato a fornire all’amministrazione aggiudicatrice e, quindi, alle attribuzioni ricevute in forza delle convenzioni con (OMISSIS) (e poi (OMISSIS) s.p.a.) e per le quali possa dirsi che egli e’ inserito nell’apparato dell’ente pubblico appaltante, cosi’ da assumere la veste di agente dell’amministrazione.
9.1. Sul piano generale il contratto in esame e’ quello con il quale la stazione appaltante affida ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonche’ di adeguata capacita’ organizzativa, tecnico – realizzativa e finanziaria la realizzazione dell’opera, con qualsiasi mezzo, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dalla medesima stazione appaltante e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori. Il contraente generale assume su di se’ anche compiti che altrimenti graverebbero sulla stazione appaltante, quali ad esempio lo sviluppo del progetto definitivo e le attivita’ tecnico-amministrative occorrenti per pervenire alla sua approvazione da parte del Cipe, ove detto progetto non sia posto a base di gara, l’acquisizione delle aree di sedime, la progettazione esecutiva, la direzione dei lavori, il prefinanziamento in tutto o in parte dell’opera da realizzare, la selezione dei soggetti gestori, l’indicazione del piano degli affidamento, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalita’ organizzata secondo le forme stabilite con gli organi competenti in materia, ferma restando la competenza della stazione appaltante in tema di approvazione del progetto definitivo, di elaborazione del progetto esecutivo e delle varianti, nonche’ di alta sorveglianza sull’esecuzione delle opere e di collaudo delle stesse.
9.2. La varieta’ di siffatti compiti ha generato, anche nella dottrina, incertezze circa la natura giuridica del contraente generale, talvolta assimilato alla figura dell’appaltatore, altre volte considerato piuttosto come un mandatario senza rappresentanza nell’interesse dell’amministrazione, oppure accostato ad un concessionario di lavori pubblici. Analogamente, il rapporto intercorrente tra l’amministrazione ed il contraente generale e’ stato ricondotto, di volta in volta, alle tradizionali figure dell’appalto, del mandato o della concessione amministrativa, ma non e’ mancato chi ha scorto in esso un’ipotesi di collegamento causale tra tipi negoziali diversi, oppure un contratto misto (atipico o connotato da una tipicita’ sui generis) o un contratto procedimentalizzato a struttura variabile.
9.3. Rileva il Collegio come non sia questa la sede per procedere alla ricostruzione delle vicende amministrative ed economiche che, a partire dagli anni ’90 hanno contrassegnato i rapporti tra la societa’ (OMISSIS) e il Consorzio (OMISSIS). Cionondimeno, anche alla stregua dei rilievi svolti nei motivi di ricorso, ove si sottolinea la diversita’ della fattispecie in esame rispetto ad altre posizioni della medesima vicenda cautelare (quella del (OMISSIS), cfr. motivi sub 2.1 e 3) e nella ricostruzione delle coordinate normative di riferimento (2.1, 2.2 dei motivi), e’ opportuno rammentare brevemente gli antefatti che consentono di inquadrare la figura del general contractor quale contraente della pubblica amministrazione con riguardo, in particolare, agli aspetti che, secondo l’impostazione accusatoria, possono interferire con la delineata nozione di incaricato di pubblico servizio in relazione alle procedure competitive che riguardano l’affidamento dei lavori o, comunque, le forniture a terzi, in materia di appalti.
Il (OMISSIS) era stato prescelto, senza alcuna gara, quale contraente generale per la realizzazione della rete ferroviaria (OMISSIS) con convenzione del 16 marzo 1992. Con Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 12 (convertito, con modif., dalla L. n. 133 del 2008), per effetto delle revoche di cui al comma 8-quinquiesdecies, i rapporti convenzionali stipulati da (OMISSIS) s.p.a. con i contraenti generali in data 15 ottobre 1991 e, con il (OMISSIS), in data 16 marzo 1992 sono continuati, senza soluzione di continuita’, con (OMISSIS) s.p.a.. L’articolo 12 cit., per quanto e’ qui di interesse, dispone che i relativi atti integrativi prevedono la quota di lavori che deve essere affidata dai contraenti generali ai terzi mediante procedura concorsuale conforme alle previsioni delle direttive comunitarie. Con atto integrativo sottoscritto in data 28 novembre 2011 tra (OMISSIS) s.p.a. e Consorzio (OMISSIS), quest’ultimo, ai sensi della citata disposizione, assumeva, al punto 31.1.2., “in parziale deroga a quanto previsto dagli articoli 3.2. e 21 della Convenzione e ad ogni altra contraria previsione contenuta nei Documenti Contrattuali”, “i seguenti obblighi contrattuali: (a) far eseguire il 60% dei lavori civili e di armamento, valutati come da Allegato 15, mediante affidamenti ad imprese terze, selezionate dallo stesso Consorzio con l’applicazione delle procedure comunitarie di affidamento ad evidenza pubblica (e v. il successivo articolo 31.2); (b) eseguire il restante 40% dei lavori civili e di armamento: (i) direttamente, oppure (ii) mediante sub-affidamenti a imprese terze; oppure (iii) mediante affidamento a una o piu’ Consorziate, che dovranno eseguire in proprio i lavori e non potranno in nessun caso affidarli in toto o in parte ad altri soggetti, ivi incluse loro controllate e/o collegate e/o eventuali raggruppamenti e/o associazioni e/o societa’ consortili”.
9.4. Pacifico, nella realta’ fattuale, e’ il dato che il consorzio (OMISSIS) era stato costituito, nel lontano 1992, nell’ambito di un rapporto convenzionale con enti pubblici per la realizzazione di opere pubbliche di interesse strategico nazionale ed europeo, finanziate prevalentemente con risorse pubbliche e conferendogli poteri tipici delle stazioni appaltanti pubbliche, in forza di un contratto descritto come contratto di committenza, cosi’ creando una figura speciale di concessionario per la realizzazione di grandi opere di interesse strategico e che, indipendentemente dalla sua identita’ di soggetto imprenditoriale privato, persegue un interesse pubblico, esercitando potesta’ di natura e derivazione pubblicistica. Per quel che qui rileva, non solo il general contractor era stato individuato con una procedura che deroga alle norme ordinarie in materia di appalti, ma era – ed e’ – dotato di poteri e facolta’ caratteristici di ogni committente pubblico, delineate sommariamente al par. 9.1., come l’acquisizione delle aree di sedime, mediante esproprio, lo svolgimento della direzione lavori (esclusa solo di recente), la potesta’ di indire gare e la vigilanza sulla esecuzione dei subaffidatari.
Alla stregua di tali connotati, che delineano in capo al contraente generale “diritti speciali ed esclusivi concessi dall’autorita’ competente secondo le norme vigenti”, non si vede alcuna ragione ostativa a ricomprendere il contraente generale tra i soggetti indicati nel Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 3, comma 29, come ente aggiudicatore, categoria alla quale non osta la natura privata degli enti che concorrono alla sua formazione poiche’ l’ampia accezione ricavabile dalla disposizione non autorizza affatto ad identificare l’ente aggiudicatore con “i soli soggetti titolari di concessioni che garantiscono il monopolio nell’espletamento di determinate attivita’ o servizi, ovvero che consentono lo sfruttamento in via esclusiva di beni o risorse pubbliche”, secondo la riduttiva lettura proposta dalla difesa.
9.5. Secondo la condivisibile ricostruzione accusatoria, inoltre, ulteriori indici di matrice pubblicistica si rinvengono sia nella giurisprudenza amministrativa, sia nella giurisprudenza di legittimita’ con riguardo ai rapporti del contraente generale con i soggetti terzi.
9.5.1. Proprio con riferimento alla sfera dei rapporti che il contraente generale instaura con i soggetti affidatari delle opere da realizzare, in materia di diritto di accesso agli atti da parte dei subappaltatori, si e’ affermato che “il preteso carattere privato dell’appalto stipulato dal contraente generale non e’ di ostacolo al diritto del subappaltatore di accesso agli atti atteso che tale appalto puo’ essere qualificato come attivita’ di pubblico interesse, in quanto essendo attuativo del contratto a monte di affidamento al general contractor e concorrendo, con questo, a realizzare, nel caso specifico, il sistema italiano dell’alta velocita’ ferroviaria” (Ad. PI. 30/8/2005, n. 5). Ancora, e’ stato ravvisato dalla giurisprudenza amministrativa, il riconoscimento dell’esistenza di un potere di autotutela per ragioni di pubblico interesse in capo ai soggetti privati che possano essere qualificati come organismi di diritto pubblico e che, agendo quali concessionari o contraenti generali della pubblica amministrazione siano tenuti all’osservanza delle regole di evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto. In tal caso, “gli atti delle procedure di evidenza pubblica sono oggettivamente amministrativi, ancorche’ posti in essere da stazioni appaltanti formalmente private, cosi’ come, queste ultime, limitatamente agli atti di gara, assurgono ad amministrazioni pubbliche in senso soggettivo” (Cons. Stato, Sez. 6, 28/10/1998, n. 1478).
9.5.2. La giurisprudenza civile di questa Corte, resa in materia di responsabilita’ contabile del general contractor, ha ritenuto che il contraente generale, per le funzioni attribuitegli nell’iter che conduce alla realizzazione di un’opera pubblica “venga sotto certi riguardi ad assumere la veste di soggetto funzionalmente inserito nell’apparato dell’ente pubblico appaltante, cosi’ da rendersi compartecipe dell’operato di quest’ultimo, assumendo la veste di agente dell’amministrazione, con la conseguente instaurazione di un rapporto di servizio idoneo a radicare l’esercizio della giurisdizione contabile di responsabilita’ della Corte dei conti in controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno erariale derivante dalla violazione di obblighi previsti dalla legge o dal contratto” (S.U., n. 16240 del 16/7/2014).
9.6. Alla stregua di tali coordinate non vi e’ ragione derivante dal tenore letterale e dalla interpretazione sistematica delle norme di riferimento, per non ricomprendere il general contractor tra gli enti aggiudicatori ai quali, a mente dell’articolo 176, comma 6 del Codice degli Appalti, si applicano le disposizioni di cui alla parte 1 e parte 2 che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18 ovvero di cui alla parte 3, previsione che trova un preesistente referente normativo in quella recata dal Decreto Legislativo n. 190 del 2002, in attuazione della L. 21 dicembre 2001, n. 443. Infatti, gia’ l’articolo 9, comma 6, del citato decreto prevedeva che al contraente generale che sia esso stesso soggetto aggiudicatore in forza di normative comunitarie si applicano le disposizioni di cui alla direttiva 97/37 CEE ovvero al Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 158. Tale sistema non era derogato dalla L. n. 133 del 2008, articolo 12 al quale rinviano le richiamate disposizioni dell’atto integrativo (OMISSIS) del 28 ottobre 2011. Ed invero, il vizio genetico di origine nella scelta del contraente generale di (OMISSIS), che aveva condotto alla procedura di infrazione contro l’Italia, sanato con la richiamata convenzione e con l’adozione del Decreto Legge n. 112 del 2008, derivava proprio dalla struttura del sistema delineato con la creazione delle figure del general contractor (risalente all’anno 1992), figure che non rispondevano agli obblighi imposti dalla normativa europea in tema di liberta’ di stabilimento, concorrenza e parita’ di trattamento quali si erano venuti a delineare con la successiva legislazione, anche comunitaria, obblighi ai quali, a prescindere dall’accordo convenzionale, avrebbero dovuto adattarsi le successive attivita’ di sub affidamento della realizzazione delle opere dell’alta velocita’, regolate dalle norme vigenti al momento dell’esecuzione del contratto. Attraverso il Decreto Legge del 2008 e le convenzioni tra (OMISSIS) s.p.a. e il general contractor (OMISSIS) del 10 ottobre e 11 novembre 2011, i rapporti furono convenzionalmente conformati al sistema normativo successivo prevedendo, per il 60% dei lavori, non solo una gara ad evidenza pubblica, ma una gara ad evidenza europea, previsioni – contrattuale e normativa – che, comunque, non esoneravano i general contractor dall’adeguamento alle norme recepite dall’ordinamento italiano, dapprima con il Decreto Legislativo n. 190 del 2002 e poi con il Decreto Legislativo n. 163 del 006, cioe’ il rispetto dei principi di parte prima e seconda del codice degli appalti, di natura generale e riguardanti gli obblighi procedurali del rispetto dei principi di parita’ del trattamento, di trasparenza e concorrenzialita’, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18 ovvero di cui alla parte terza, secondo le previsioni recate, negli stessi termini, ora dal Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 194, comma 6, con riferimento alla direttiva 2014/24.
10. Non contrasta con tale ricostruzione la decisione delle Sezioni Unite Civili di questa Corte che, con riguardo ad una questione di giurisdizione del giudice amministrativo sulla relativa controversia ex articolo 133, comma 1, lettera e), n. 1, c.p.a., hanno affermato che sussiste un obbligo per il contraente generale, derivante dal citato Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 12 di procedere all’affidamento a terzi di parte dei lavori di cui ai rapporti convenzionali stipulati da (OMISSIS) s.p.a. con i Contraenti Generali in data 15 ottobre 1991 e in data 16 marzo 1992, mediante procedura concorsuale conforme alle previsioni delle direttive comunitarie. La Corte di legittimita’ ha, altresi’, rilevato che si e’, dunque, “in presenza di un obbligo derivante dalla legge di procedere con le procedure di evidenza pubblica, obbligo del quale la individuazione mediante atto integrativo, lungi dall’integrare un “autovincolo”, inidoneo a modificare le regole attributive della giurisdizione, costituisce attuazione specifica, tanto piu’ che la scelta del legislatore del 2008, di stabilire che una quota dei lavori oggetto dei citati rapporti convenzionali dovesse essere affidata attraverso le procedure di evidenza pubblica, era scaturita da impegni assunti in ambito comunitario, al fine di far cessare un procedimento di infrazione avviato nei confronti dell’Italia proprio per le modalita’ con le quali si era proceduto alla stipula delle convenzioni con i contraenti generali e al successivo affidamento dei lavori (S.U., ordinanza n. 25847 del 15/12/2016, Rv. 641855).
11. E, dunque, nel momento in cui i contraenti generali effettuano la scelta di soggetti terzi contraenti, a cui dovranno essere sub-affidate le opere o le forniture che consentiranno di conseguire il risultato che essi si sono obbligati a fornire all’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dalla propria veste di soggetto privato ed anche al di fuori della quota del 60% dei lavori per cui, in virtu’ degli atti integrativi del 2011, sono obbligati ad effettuare gare ad evidenza comunitaria, essi, quali enti aggiudicatori, sono, comunque, vincolati alle regole poste dal Codice degli appalti a tutela della libera concorrenza e della par condicio; e, qualora, per la scelta dei sub affidatari, si determinino a seguire una procedura concorrenziale, violandone le regole, ne rispondono non in qualita’ di soggetto privato bensi’ di incaricato di pubblico servizio, per effetto del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, gia’ citato articolo 176, comma 6, (oggi Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 194), trattandosi di affidamenti effettuati per conto della pubblica amministrazione, volti alla realizzazione di un’opera pubblica, finanziata da pubblico denaro.
Da qui la infondatezza dei motivi di ricorso sub 2. e 3 del ritenuto in fatto.
12. Alla stregua delle svolte argomentazioni sono infondati anche i motivi di ricorso sub 2.4. e sub 4., che ne costituiscono esplicazione con riguardo al limite di pena edittale previsto dal reato di corruzione fra privati ai fini dell’applicazione di misura cautelare, tenuto conto della natura di pubblica amministrazione dell’ente appaltante, natura che deve ritenersi configurabile in capo alla (OMISSIS) in relazione alla gara indetta per la fornitura di centine metalliche descritta nella provvisoria contestazione essendo incontestate, peraltro, le condotte materiali che, in violazione della par condicio dei partecipanti, vedevano i dirigenti (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), rispettivamente presidente, direttore generale e responsabile degli affidamenti ed approvvigionamenti del Consorzio (OMISSIS), fornire al (OMISSIS) informazioni sulle offerte presentate dagli altri concorrenti, in cambio di somme di denaro ed altre utilita’, e orientare la scelta del contraente verso l’interesse di questi, in violazione dei doveri di lealta’ e imparzialita’ che su di loro gravavano in ragione della pubblica funzione rivestita.
Secondo la prospettazione del ricorrente, il mero nomen juris attribuito alla procedura di selezione del fornitore non rende ravvisabile nella procedura una gara poiche’ solo le caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante – e dunque la esistenza di un vincolo eteronomo – possono integrare l’applicazione del delitto di cui all’articolo 353 cod. pen. laddove, per la procedura in esame, e’ ravvisabile una mera trattativa privata instaurata con il (OMISSIS).
13. La lettura proposta dal ricorrente, ferme le coordinate innanzi tracciate sulla natura del (OMISSIS), non trova riscontro, nella giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, il reato di turbata liberta’ degli incanti e’ configurabile in ogni situazione nella quale la pubblica amministrazione proceda all’individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il nomen juris conferito alla procedura ed anche in assenza di formalita’ (Sez. 6, n. 44829 del 22/09/2004, Di Vincenzo, Rv. 230522). Se e’ vero, infatti, che non puo’ dirsi integrata una gara per il solo fatto della pluralita’ dei soggetti interpellati, quando ciascuno di costoro presenti indipendentemente la propria offerta e l’amministrazione conservi piena liberta’ di scegliere secondo criteri di convenienza e opportunita’ propri della contrattazione tra privati, e’ anche indiscutibile, a tenore della giurisprudenza di questa Corte, che sia configurabile una gara quando si sia in presenza di una reale e libera competizione fra piu’ soggetti e l’ente appaltante abbia indicato i criteri di aggiudicazione prestabiliti, portati a conoscenza di tutte le imprese invitate e di formalita’ per la presentazione delle offerte, ovvero, nel caso in esame, i criteri in base ai quali i potenziali partecipanti potevano formulare la propria offerta di partecipazione valutando le regole che presiedevano al confronto. E’, dunque, la previsione di un meccanismo selettivo delle offerte nel quale i soggetti che vi partecipano, consapevoli delle offerte di terzi, propongono le proprie condizioni quale contropartita di cio’ che serve alla pubblica amministrazione, a qualificare come gara la procedura di individuazione del contraente attivata da una pubblica amministrazione e, di conseguenza, le condotte collusive che turbano la competizione e la concorrenza tra i partecipanti, come delitto di cui all’articolo 353 cod. pen..
15. Manifestamente infondato e’ il motivo di ricorso sub 5.
Il Tribunale ha ritenuto sussistente il pericolo di reiterazione di condotte dello stesso genere, valorizzando la gravita’ dei fatti e la personalita’ dell’indagato che ha agito quale amministratore di fatto dell’impresa di famiglia, con la conseguente irrilevanza dei mutamenti di governance intervenuti sia nella propria azienda che in ambito (OMISSIS) e di rilevanza mediatica della vicenda, circostanze che non interferiscono, escludendolo, sul negativo giudizio di personalita’ che puo’ trarsi dalle modalita’ di condotta dell’indagato, non contestate in fatto.
16. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato con la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.