Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 28 marzo 2018, n. 1935. L’art. 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 riserva il compito del vaglio alle stazioni appaltanti e non lo lascia all’autovalutazione

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Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 28 marzo 2018, n. 1935. L’art. 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 riserva il compito del vaglio alle stazioni appaltanti e non lo lascia all’autovalutazione

L’art. 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 – nel richiedere che ciascuna gara sia preceduta dalla verifica dell’osservanza delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro da parte delle imprese concorrenti – riserva il compito del vaglio alle stazioni appaltanti e non lo lascia all’autovalutazione – evidentemente non priva di rischi di conflitto di interessi – delle concorrenti, “per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
Nemmeno, nel caso di specie, la valutazione di “gravità” dell’illecito imputato al legale rappresentante dell’impresa ausiliaria appare obiettivamente implausibile.
Anche sul punto, infatti, deve farsi applicazione dell’insegnamento giurisprudenziale maturato nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici(in particolare, sul precetto dell’art. 38, comma 1 lett. e del d.lgs. n. 163 del 2006), applicabile al caso di specie per identità di ratio nella parte in cui si riferiva a “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza sul lavoro”, dovendosi ricomprendere in tale contesto “sia l’omicidio colposo che le lesioni personali colpose, commesse con violazione delle norme antinfortunistiche, integrano la causa di esclusione prevista dalla norma in commento”.

Sentenza 28 marzo 2018, n. 1935
Data udienza 8 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4429 del 2017, proposto da:
Sc. Im. & Co. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Ce., con domicilio eletto presso lo studio lo Studio Pl. s.r.l. in Roma, via (…);
contro
Po. Tu. di Ca. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Or. Ca., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Cl. De Cu. in Roma, viale (…);
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
In. Va. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mi. Lo. ed An. Ra., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Cl. Pe. in Roma, via (…);
Ae. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I n. 02598/2017, resa tra le parti, concernente esclusione dalla partecipazione alla gara avente a oggetto “lavori di riqualificazione del piano superiore del centro congressi di proprietà comunale, sito in via (omissis), (omissis)”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Po. Tu. di Ca. s.p.a. e di In. Va. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Ce. e Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Risulta dagli atti che la società pubblica Po. Tu. di Ca. s.p.a. aveva indetto una procedura negoziata avente a oggetto “lavori di riqualificazione del piano superiore del centro congressi di proprietà comunale, sito in via (omissis), (omissis)”; nell’avviso di indagine di mercato preliminare, la stazione appaltante aveva genericamente indicato, fra i requisiti di idoneità professionale, quelli “di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016”.
In merito invece ai requisiti di partecipazione, il bando faceva rinvio alle prescrizioni all’uopo previste dal disciplinare di gara, il quale, al punto 6.2.2., sub (C), chiedeva tra l’altro una “dichiarazione […] in carta libera, attestante la non sussistenza di alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 4 e 5 del NC Nuovo Codice dei Contratti (D.Lgs. 50/2016)”.
Veniva tra gli altri invitata a presentare un’offerta la SC. Im. e Co. s.p.a., che vi provvedeva entro il termine prescritto (10 novembre 2016); in particolare, per quanto qui rileva, nella dichiarazione generale di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 il referente per la gara, sig. Fr. Sc., dichiarava “a) di non aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro…”.
Successivamente, con nota del 2 febbraio 2017, la stazione appellante informava la SC. s.p.a. che un’impresa concorrente aveva notificato un atto con il quale veniva resa nota l’esistenza di una sentenza della Suprema Corte di Cassazione, dell’11 marzo 2015 (confermativa di precedente sentenza resa in appello), recante condanna del sig. Fr. Sc., amministratore unico della SC., per lesioni personali colpose ex art. 590, comma 2, Cod. pen., in relazione ad un illecito penale commesso in Milano il 9 novembre 2007 (allorché questi operava per una ditta diversa dalla SC.).
L’amministrazione procedente, rilevata l’omissione dichiarativa concernente l’anzidetta condanna, assegnava quindi 7 giorni alla SC. im. s.p.a. per fornire eventuali chiarimenti in merito.
La società riscontrava la nota in data 8 febbraio 2017, presentando una serie di deduzioni che però non convincevano la stazione appaltante, la quale decideva infine, in data 13 febbraio 2017, di escluderla dalla gara sul presupposto dell’intervenuta condanna, a carico del sig. Scognamiglio, “per gravi lesioni colpose (590, comma 2 c.p.), reato aggravato dalla circostanza della “violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro””.
La SC. im. s.p.a. proponeva ricorso avverso il verbale di gara del 13 febbraio 2017, recante la propria esclusione dalla procedura negoziata, deducendo che né la normativa di legge né la disciplina di gara, né tanto meno il diritto euro-unitario avrebbero imposto alla società alcun onere dichiarativo in rapporto alla circostanza ostativa alla partecipazione alla gara contestatale (condanna penale per il reato di gravi lesioni colpose), in quanto non annoverabile tra le fattispecie di reato elencate in via tassativa dal comma 1 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, né integrante, ai sensi del successivo comma 5, lett. a), una infrazione grave, debitamente accertata, alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro (trattandosi, nella specie di reato contravvenzionale colposo, privo dell’aggravante di cui all’art. 590, comma 3, Cod. pen.).
In ogni caso, l’omissione dichiarativa contestatale avrebbe al più integrato un falso innocuo, in quanto avente per oggetto una circostanza non ostativa alla partecipazione alla gara.
Deduceva inoltre la ricorrente che la stazione appaltante, nell’irrogare la sanzione espulsiva, avrebbe, in maniera perplessa e contraddittoria, valorizzato, da un lato, il contenuto inveritiero della dichiarazione resa dalla concorrente in sede di gara e, d’altro lato, la portata escludente del fatto sottaciuto. Erroneamente avrebbe poi reputato sussistente l’aggravante di cui all’art. 590, comma 3, Cod. pen. E, prima ancora, avrebbe valutato la gravità della presunta circostanza ostativa emersa a carico della concorrente in difetto di istruttoria e di motivazione (ossia senza considerare la natura contravvenzionale e il carattere colposo del reato, l’insussistenza dell’aggravante di cui all’art. 590, comma 3, Cod. pen., la risalenza temporale del fatto, la mancanza di altri precedenti penali).
Neppure avrebbe debitamente apprezzato il c.d. self cleaning attuato dalla concorrente, sostanziatosi nella segnalazione del sinistro occorso alla compagnia assicurativa, così come erroneamente non avrebbe esercitato il cd. soccorso istruttorio, a fronte del “sostanziale” possesso del requisito partecipativo da parte della ricorrente.
Successivamente all’accesso agli atti di gara (in data 16 marzo 2017), la SC. s.p.a. impugnava inoltre, con ricorso per motivi aggiunti, l’ammissione alla competizione della controinteressata In. Va. s.r.l., contestando il fatto che detta società non fosse stata esclusa dalla gara nonostante il legale rappresentante (sig. Fe. Mi.) della sua ausiliaria, Ae. s.p.a., avesse riportato una condanna penale in relazione alla medesima vicenda ed in esito al medesimo giudizio concernente il proprio legale rappresentante (sig. Sc. Fr.).
Ancora, ad avviso della SC. s.p.a. il contenuto del contratto di avvalimento tra la In. Va. e l’ausiliaria Ae. sarebbe stato del tutto indeterminato – in palese violazione di quanto statuito dall’art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 – non indicando minimamente le risorse messe a disposizione per soddisfare i requisiti idoneativi costituiti dalla certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 e dalla qualificazione nella categoria OG1, classifiche 1 e A.
Sia il Po. Tu. di Ca. che la controinteressata In. Va. si costituivano in giudizio, eccependo l’irricevibilità del gravame e, comunque, la sua infondatezza, chiedendone pertanto il rigetto.
Con sentenza 15 maggio 2017, n. 2598, il Tribunale amministrativo della Campania respingeva il ricorso, sul presupposto che la ricorrente avesse effettivamente sottaciuto la sussistenza di una potenziale causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, tenendo con ciò un comportamento reticente, non avendo fornito “un quadro completo della situazione dell’impresa concorrente in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80” cit.
La decisione di escludere la SC. dalla gara, dunque, non conseguiva alla mera esistenza del precedente penale, ma al fatto che lo stesso “avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire al Po. Tu. di Ca. di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l’ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione”.
Avverso tale decisione la società SC. im. s.p.a. interponeva appello, articolato nei seguenti profili di impugnazione:
violazione del principio della tipicità delle cause di esclusione dalla procedura di gara, atteso che il predetto precedente penale non rientrerebbe tra quelli per i quali il legislatore;
in ogni caso, la condanna in questione, inoltre, non integrerebbe di per sé – ossia, in via automatica – una infrazione (grave) in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (del resto, se l’obbligo dichiarativo fosse esteso indiscriminatamente a tutte le infrazioni, non avrebbe senso che la legge abbia richiesto di dichiarare solo quelle gravi);
non corrisponderebbe inoltre al vero che ogni fattispecie delittuosa implicante la lesione della salute dei dipendenti da parte di un’impresa, la cui condotta non abbia consentito di prevenire l’infortunio, possa essere definita di per sé “grave”;
la sentenza di primo grado non avrebbe inoltre considerato che la legge impone solamente di indicare le infrazioni “gravi”, il che lascerebbe necessariamente aperta la porta a una valutazione dell’impresa offerente sulla gravità.
in ogni caso, se anche di “falso” si volesse parlare, si sarebbe al più in presenza di un “falso innocuo”, irrilevante ai fini di cui trattasi;
la sentenza impugnata sarebbe inoltre erronea, per difetto di motivazione, nella parte in cui ha ritenuto precluso il rimedio del self cleaning in ragione della reticenza dichiarativa dell’impresa, osservando che, comunque, la SC. im. s.p.a. avrebbe limitato il proprio “impegno riparatorio” alla segnalazione del sinistro alla compagnia assicurativa: il primo giudice, in particolare, non avrebbe adeguatamente considerato tutte le circostanze del caso.
Richiamava inoltre il quarto, il quinto, il sesto, il nono ed il decimo motivo del ricorso originario, che non sarebbero stati esaminati dal primo giudice nella sentenza impugnata.
Si costituiva in giudizio la stazione appaltante, Po. Tu. di Ca. s.p.a., ribadendo in primo luogo l’eccezione preliminare inammissibilità del ricorso introduttivo, per non essere stato da subito notificato alla controinteressata In. Va. s.r.l.; concludeva comunque per la sua infondatezza, chiedendone il rigetto.
Anche quest’ultima società depositava un proprio controricorso, con il quale confermava la richiesta di reiezione del gravame.
Ad esso replicava l’appellante, ribadendo la fondatezza delle proprie tesi difensive.
Con successiva memoria del 1° febbraio 2018, la stazione appaltante dava inoltre atto di aver concluso la procedura selettiva successivamente alla proposizione dell’appello e di aver aggiudicato la gara, con nota del 23 agosto 2017, alla In. Va., seconda in graduatoria. Ciò veniva comunicato anche all’appellante SC. im. s.p.a., ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, a mezzo p.e.c. del 23 agosto 2017.
In data 5 dicembre 2017 veniva infine stipulato il contratto di appalto con la predetta In. Va. s.r.l.
Poiché il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione non veniva impugnato, nei termini di legge, dalla SC. im. s.p.a., la società Po. di Ca. s.p.a. ne eccepiva la sopravvenuta improcedibilità per carenza di interesse.
In ragione del carattere decisivo della questione, ritiene il Collegio di dover preliminarmente esaminare l’eccezione da ultimo sollevata dalla stazione appaltante.
L’argomento è fondato, alla luce dell’oggetto del ricorso introduttivo proposto da SC. im. s.p.a.
Questa, infatti, aveva adito il giudice per ottenere “l’annullamento del verbale del 13 febbraio 2017 con cui la società pubblica Po. Tu. di Ca. s.p.a. ha escluso la società ricorrente dalla partecipazione alla gara avente a oggetto “lavori di riqualificazione del piano superiore del centro congressi di proprietà comunale, sito in via (omissis), (omissis)” (e di tutti gli atti in tale verbale menzionati); nonché, ove occorra, degli atti recanti la disciplina di gara (avviso di indagine di mercato preliminare, bando, disciplinare di gara); di qualunque altro atto presupposto, connesso o consequenziale, lesivo degli interessi della ricorrente”, all’evidente fine di poter essere riammesso alla gara e vedersela aggiudicata (in quanto risultata prima in graduatoria). Allo stesso, presumibile fine aveva inoltre chiesto l’annullamento, con successivo ricorso per motivi aggiunti, “del provvedimento di esclusione della ricorrente e di quello di ammissione della società In. Va. srl (c.f. 05657821210) alla gara”.
Non risultava per contro proposta alcuna istanza di risarcimento danni, neanche in appello (a tal fine non potendo certo valere, poiché tardiva, una mera e generica dichiarazione in tal senso resa all’udienza di discussione della causa, per giunta nel secondo grado di giudizio).
Ciò premesso, deve ricordarsi – anche nel presente caso, non risultando dagli atti delle valide ragioni per cui discostarsene – il consolidato principio giurisprudenziale per cui nel processo amministrativo il ricorso contro l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse se non viene impugnata, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dall’escluso; infatti l’eventuale annullamento dell’esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lascia sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata e non è idoneo ad attribuire al ricorrente un effetto utile (ex plurimis, Cons. Stato, V, 23 dicembre 2016, n. 5445; V, 25 febbraio 2016, n. 754; V, 1° aprile 2015, n. 1714; V, 23 aprile 2014, n. 2063; 19 luglio 2013 n. 3940; IV, 9 febbraio 2015, n. 663).
Nel caso di specie, è incontestato come l’appellante, pur essendo venuta a conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva non l’abbia impugnato e ciò, giusta il rammentato principio, rende l’appello inammissibile per la sopraggiunta improcedibilità del ricorso di primo grado: in effetti è l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a rendere definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso, di talché l’eventuale annullamento dell’esclusione – avendo effetto viziante e non caducante e dunque lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata – non sarebbe idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile.
Fermo e sufficiente quanto sopra, si può aggiungere che, nel merito, il gravame appare comunque infondato.
L’appellante deduce che il percorso argomentativo della sentenza impugnata per giungere alla reiezione del ricorso introduttivo sarebbe:
essendo stato il legale rappresentante dell’impresa ausiliaria condannato per il reato di lesioni personali avvenute sul luogo di lavoro ex art. 590 Cod. pen., ciò implicherebbe di per sé – ed automaticamente – l’esistenza di una infrazione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro;
essendo il reato ascritto quello di lesioni personali gravi, anche l’infrazione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro sarebbe stata a priori qualificata come “grave”;
la dichiarazione dell’interessato di non aver commesso gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavorosarebbe stata quindi ritenuta falsa.
In realtà, come si è detto, la sentenza non ha sanzionato la presenza della condanna in quanto tale (grave o meno che fosse), bensì la sua mancata dichiarazione alla stazione appaltante, al fine di consentire a quest’ultima di verificare la concreta gravità dei fatti e conseguentemente valutare, in maniera consapevole, l’ammissione della concorrente, a fronte di un quadro completo e trasparente della situazione.
Del resto, come a più riprese già chiarito dalla Sezione e contrariamente a quanto ipotizzato dall’appellante, l’art. 80, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 – nel richiedere che ciascuna gara sia preceduta dalla verifica dell’osservanza delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro da parte delle imprese concorrenti – riserva il compito del vaglio alle stazioni appaltanti e non lo lascia all’autovalutazione – evidentemente non priva di rischi di conflitto di interessi – delle concorrenti, “per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2016, n. 122).
Nemmeno, nel caso di specie, la valutazione di “gravità” dell’illecito imputato al legale rappresentante dell’impresa ausiliaria appare obiettivamente implausibile.
Anche sul punto, infatti, deve farsi applicazione dell’insegnamento giurisprudenziale maturato nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici(in particolare, sul precetto dell’art. 38, comma 1 lett. e del d.lgs. n. 163 del 2006), applicabile al caso di specie per identità di ratio nella parte in cui si riferiva a “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza sul lavoro”, dovendosi ricomprendere in tale contesto “sia l’omicidio colposo che le lesioni personali colpose, commesse con violazione delle norme antinfortunistiche, integrano la causa di esclusione prevista dalla norma in commento” (ex multis, Cons. Stato, V, 12 aprile 2007, n. 1723; V, 6 dicembre 2006, n. 7195; V, 12 giugno 2009 n. 3773).
Appare quindi condivisibile quanto rilevato dal primo giudice, che ricorda come nelle procedure di affidamento di contratti pubblici il requisito della gravità può essere riconosciuto tutte le volte in cui la fattispecie delittuosa sia consistita nella lesione della salute dei dipendenti da parte dell’impresa, che non abbia apprestato tutti i mezzi e gli strumenti imposti dalla normativa volta a prevenire gli infortuni suoi luoghi di lavoro (Cons. Stato, V, 12 aprile 2007, n. 1723).
Nel caso di specie, inoltre, a confutare la tesi dell’appellante per cui, a riprova che l’infrazione accertata non sarebbe stata grave, varrebbe l’esclusione, ad opera della Corte d’Appello di Milano (con sentenza n. 8028 del 2013), dell’aggravante di cui all’art. 590, comma 3, Cod. pen. (data dalla causazione di lesioni gravi o gravissime colpose con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro), condivisibilmente il primo giudice ha evidenziato che “dal tenore della richiamata pronuncia penale emerge […] chiaramente che detta aggravante è stata non già esclusa, bensì reputata equivalente alle attenuanti generiche, ai meri fini della commisurazione della pena”.
Conclusivamente, alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Ritiene inoltre il Collegio che la particolarità dei fatti controversi giustifichi, nel caso di specie, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del giudizio di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Compensa tra le parti le spese di lite dell’attuale grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo – Consigliere

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