Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 21 marzo 2018, n. 1813. Il contratto di avvalimento con cui la capogruppo si impegna in modo diretto ad assicurare la regolare esecuzione dell’appalto della controllata mediante la messa a disposizione di quest’ultima della propria capacità economico-finanziaria specifica, ha un’efficacia probatoria

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Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 21 marzo 2018, n. 1813. Il contratto di avvalimento con cui la capogruppo si impegna in modo diretto ad assicurare la regolare esecuzione dell’appalto della controllata mediante la messa a disposizione di quest’ultima della propria capacità economico-finanziaria specifica, ha un’efficacia probatoria

Il contratto di avvalimento con cui la capogruppo si impegna in modo diretto, con vincolo di carattere negoziale, ad assicurare la regolare esecuzione dell’appalto della controllata mediante la messa a disposizione di quest’ultima della propria capacità economico-finanziaria specifica, ha un’efficacia probatoria, ai fini della capacità economico-finanziaria dell’ausiliata, perlomeno analoga a quella delle garanzie atipiche (ed informali): ai sensi dell’art. 86, c. 4 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante deve pertanto verificare la sussistenza o meno dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dalla lex specialis di gara sulla scorta del vincolo assunto dall’ausiliaria. Inaltri termini, la stazione appaltante deve effettuare un giudizio avente ad oggetto l’effettiva solidità economico e finanziaria che, grazie ai legami partecipativi ed agli impegni espressamente assunti dalla controllante, la concorrente è in grado di dimostrare, malgrado l’eventuale mancato raggiungimento del livello di fatturato globale di impresa richiesto.

Sentenza 21 marzo 2018, n. 1813
Data udienza 8 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 97 del 2018, proposto da:

Ti. Fi. s.p.a. (già Ti. Fi. Ad. s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ca. Ma., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);

contro

Tr. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. To., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III n. 11764/2017, resa tra le parti, concernente procedura di gara per la stipula di un accodo quadro finalizzato alla fornitura a nuovo di convogli a trazione diesel-elettrica per il servizio ferroviario regionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tr. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Malinconico e Torchia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che, con bando pubblicato il 16 maggio 2017, Tr. s.p.a. indiceva una procedura negoziata di gara – con metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – finalizzata alla stipula di un accordo quadro con singolo operatore, della durata di 48 mesi, avente ad oggetto la fornitura a nuovo di convogli per il servizio ferroviario regionale di trasporto passeggeri.

Ti. Fi. s.p.a. partecipava alla procedura ma veniva esclusa, con determina n. 188 del 3 agosto 2017, per difetto dei requisiti di capacità tecnica di cui al punto III.1.3a del bando di gara, non avendo realizzato, nel periodo di riferimento 2012-2016, un fatturato complessivo di almeno 200 milioni di euro, generato dalla fornitura di convogli ferroviari a trazione diesel e/o elettrica.

La società impugnava il provvedimento di esclusione, contestando la violazione degli artt. 83 ed 86 comma 3, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016, lamentando altresì la violazione dei principi di massima partecipazione e di libera concorrenza, oltre all’eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di motivazione ed ingiustizia manifesta.

In particolare, sul presupposto che Ti. Fi. s.p.a. dovesse considerarsi una società di nuova costituzione, nata e operante a partire dall’anno 2015, la stessa non poteva obiettivamente fornire la dimostrazione di un fatturato relativo al periodo 2012-2016, proprio perché in parte relativo ad un periodo anteriore alla sua costituzione: per l’effetto, aveva titolo a dimostrare il possesso del requisito di capacità economica con modalità alternative, laddove la stazione appaltante non aveva però tenuto concretamente in considerazione gli elementi di capacità forniti.

Al riguardo, deduceva altresì che il contratto di avvalimento intercorso con Ti. Wa. Ltd era stato prodotto agli atti di gara solo in via subordinata, al fine di rafforzare gli elementi – di per sé già sufficienti – atti a dimostrare la sussistenza del predetto requisito di capacità.

Invero, anche non considerando il fatturato relativo alla fornitura di mezzi “Meneghino” per linea metropolitana, avrebbe dovuto essere preso in esame il periodo di riferimento più ampio di gennaio 2010-maggio 2017, tenuto conto del ramo d’azienda a suo tempo acquisito dalla società Fi..

Costituitasi in giudizio, Tr. s.p.a. eccepiva l’infondatezza della censura, chiedendo pertanto la reiezione del gravame.

Con sentenza 27 novembre 2017, n. 11764, il Tribunale amministrativo del Lazio respingeva il ricorso, in quanto anche considerando la ricorrente come società di nuova costituzione, la stessa ben avrebbe potuto comprovare la propria capacità tecnica tramite documentazione alternativa, soggetta alla valutazione di idoneità della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 86 e dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non anche pretendere, per tale via, di modificare i relativi requisiti fissati al punto III.1.3a del bando di gara, che sul punto neppure era stato impugnato.

Non poteva dunque estendere, al fine di comprovare la propria capacità tecnica, il periodo di riferimento di realizzazione del fatturato di 200 milioni di euro oltre l’intervallo di tempo 2012-2016 fissato nella lex specialis.

Avverso tale decisione Ti. Fi. s.p.a. interponeva appello, articolato nei seguenti profili di doglianza:

Violazione di legge; vizi in iudicando: articoli 83 e 86 Codice dei contratti, violazione di principi giurisprudenziali (sentenza del Consiglio di Stato, 5ª sezione, n. 3501 del 2017), violazione del principio del favor partecipationis; motivazione contraddittoria, perplessa e comunque carente;

Violazione di legge: violazione degli articoli 83 e 86, comma 3, e allegato XVII del codice dei contratti pubblici e concessioni (d.lgs. 50 del 2016). Eccesso di potere: travisamento dei fatti, motivazione incongrua, contraddittoria e comunque insufficiente. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio del favor partecipationis e della concorrenza nelle gare pubbliche;

Violazione di legge: violazione degli articoli 83 e 86, comma 3, e allegato XVII del codice dei contratti pubblici e concessioni (d.lgs. 50 del 2016). Eccesso di potere: motivazione incongrua, contraddittoria e comunque insufficiente;

Violazione di legge: violazione degli articoli 83 e 86, comma 3, e allegato XVII del codice dei contratti pubblici e concessioni (d.lgs. 50 del 2016). Eccesso di potere: motivazione incongrua, contraddittoria e comunque insufficiente;

Si costituiva in giudizio Tr. s.p.a., chiedendo il rigetto del gravame, in quanto infondato.

Quindi, all’udienza dell’8 marzo 2018, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello, Ti. Fi. s.p.a. eccepisce l’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui questa ritiene non conferente il riferimento giurisprudenziale fatto proprio dalla ricorrente a supporto delle ragioni dell’impugnativa, riferendosi detto precedente ad una gara diversa con differente oggetto, diversi requisiti e differenti elementi di prova forniti.

Per contro, deduce l’appellante, il primo motivo addotto dalla stazione appaltante per giustificarne l’esclusione era proprio quello per cui che “non è possibile considerare TFA come impresa di nuova costruzione”, qualificazione che indubbiamente prescinde dall’oggetto della gara e dai requisiti di capacità economica di volta in volta richiesti dal bando.

Inoltre, più nello specifico, l’appellante evidenzia come il richiamato precedente di Cons. Stato, V, 17 luglio 2017, n. 3501 non si sia limitato a prendere posizione sulla novità o meno della costituzione di Ti. Fi. s.p.a. (allora Ti. Fi. Ad. s.p.a.), ma abbia altresì motivatamente statuito in merito al profilo degli elementi di prova idonei a dimostrare in modo alternativo, ai sensi dell’art. 41, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, la sussistenza dei requisiti di capacità economica richiesti dalla lex specialis di gara.

Tale dimostrazione era stata fornita grazie all’impegno del gruppo di appartenenza – Ti. Wa. Ltd. – di sostenere l’iniziativa della controllata, attestato mediante il rilascio di lettere di patronage, attestazioni e comfort letter.

Nel caso di specie, invece, la sentenza impugnata si limitava a rilevare che “il riferimento giurisprudenziale fatto proprio dalla parte ricorrente a supporto delle ragioni dell’impugnativa non risulta conferente, atteso che trattavasi in quella sede di altra gara, con differente oggetto (fornitura di elettrotreni per metropolitana), diversi requisiti (di capacità economica), differenti elementi di prova (documentazione quale lettere di patronage, attestazione, confort letter). […] sulla questione del contratto di avvalimento […] il suddetto negozio non poteva valere per integrare il requisito di capacità tecnica del fatturato, giacché Ti. Wa. Ltd aveva sede legale in India, Paese non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici né ad altri accordi internazionali che assicurino condizioni di reciprocità concorrenziale agli operatori economici dell’Unione Europea nel settore degli appalti in India (cfr. art. 49 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e, in ultimo, TAR Emilia-Romagna, II, n. 126 del 2017)”.

Da parte sua, Tr. s.p.a. deduce che, nell’ipotesi di cui al richiamato precedente, la stazione appaltante aveva in realtà ammesso l’odierna appellante alla gara sul diverso presupposto “che questa fosse in grado di sorreggersi in modo autonomo sulla base della propria capacità prospettica di produrre per il futuro un fatturato adeguato – per quel determinato mercato e per quella categoria merceologica – grazie anche al sostegno delle imprese controllanti, Ti. e Ad.”.

Le caratteristiche della gara erano però del tutto diverse da quella su cui oggi si controverte, atteso che là il Comune di Napoli aveva chiesto la dimostrazione del fatturato in relazione alla “produzione di veicoli elettrici per linee metropolitane e/o ferroviarie regionali”, relativamente alla quale Ti. Fi. aveva esibito fatture relative alla “produzione di elettrotreni finiti” (la disciplina di gara prevedeva espressamente che il fatturato di produzione di veicoli per linee metropolitane avesse la stessa valenza di quello per la produzione di veicoli ferroviari), laddove la procedura bandita da Tr. non prevede alcuna equivalenza di tal genere, avendo quale unico oggetto la fornitura di veicoli ferroviari.

Ad un complessivo esame delle risultanze di causa, il Collegio ritiene che il motivo di appello sia fondato, dovendo trovare applicazione anche alla fattispecie controversa il richiamato precedente della Sezione, n. 3501 del 2017, dal quale non vi è evidente ragione per discostarsi.

Premesso infatti che la società appellante deve considerarsi impresa di nuova costituzione e per tale legittimata ad avvalersi del regime speciale (e derogatorio) di cui all’art. 41, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (regola poi ripresa dall’art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis), nel caso deciso con la richiamata sentenza il relativo onere della prova era stato considerato assolto tramite la dichiarazione della società “di fare parte del gruppo multinazionale Ti., con capogruppo la citata Ti. Wa. ltd., operante nel settore della progettazione e costruzione di materiale rotabile per il trasporto di merci e passeggeri, con un fatturato nel triennio 2012-2014 di 326 milioni di euro, di cui 199 milioni di euro riferibili alla capogruppo”.

A fronte di ciò, quale ulteriore comprova “della propria solidità economico-finanziaria l’odierna appellante principale ha prodotto al Comune di Napoli ha prodotto due lettere di patronage delle società partecipanti al proprio capitale, nelle quali queste hanno manifestato il loro «interesse economico qualificato e specifico a promuovere, tutelare e garantire» la controllata in «tutte le sue attività imprenditoriali e commerciali», ivi compresi, in modo espresso, quelli con il medesimo Comune. A questo scopo, oltre ad attestare la capacità sul piano economico e tecnico dell’odierna appellante principale, le due società partecipanti si sono impegnate nei confronti del Comune di Napoli a mantenere inalterata la loro partecipazione in Ti. Fi. Ad. e ad esercitare la loro influenza affinché il contratto con l’amministrazione sia correttamente eseguito e ad intervenire tempestivamente e, infine a non pregiudicare la situazione economico – finanziaria della partecipata”.

La lettera di patronage, come noto, rappresenta una sorta di “garanzia atipica” con la quale il dichiarante, pur senza assumere formalmente (al pari di un fideiussore) una garanzia per l’adempimento altrui, assume pur tuttavia una sorta di paternità “morale” dell’operazione, comunicando al creditore la propria partecipazione societaria nell’impresa debitrice.

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