Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 19 marzo 2018, n. 1753. Ai fini della sussistenza della situazione di collegamento sostanziale fra imprese

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Ai fini della sussistenza della situazione di collegamento sostanziale fra imprese, rilevante ai fini della loro esclusione dalla gara (ai sensi dell’art. 38, comma primo lett. m-quater del d.lgs. n. 163 del 2006), la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente ed in concreto.

Sentenza 19 marzo 2018, n. 1753
Data udienza 22 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7111 del 2017, proposto da:
Pa. Um. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Di Bi., domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Pi. e Sa. Pr., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Al. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti di
Im. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7412 del 2017, proposto da:
Ca. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Da. Ta., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Pi. e Sa. Pr., con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Al. Ma. in Roma, via (…);
per la riforma
quanto al ricorso n. 7111 del 2017:
della sentenza del T.A.R. Umbria – Perugia, Sezione I n. 00562/2017, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di consolidamento frana;
quanto al ricorso n. 7412 del 2017:
della sentenza del T.A.R. Umbria – Perugia, Sezione I n. 00545/2017, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di consolidamento frana.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Di Bi., Pi. e Pr., nonché Co. La Gr., in dichiarata delega di Ta.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato il 23 marzo 2016, il Comune di (omissis) indiceva una procedura di gara aperta avente ad oggetto i lavori relativi di primo intervento per il consolidamento di una frana verificatasi in località (omissis), per l’importo di Euro 614.725,81, oltre iva.
Alla procedura partecipavano 354 imprese, tra cui le odierne appellanti. In occasione dell’apertura dei plichi dei concorrenti per la verifica documentale, la Commissione di gara contestava la sussistenza, tra la Pa. Um. s.r.l. e la Ca. Co. s.r.l., di un collegamento sostanziale potenzialmente rilevante ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. m-quater) d.lgs. n. 163 del 2006: a sostegno di ciò indicava una serie di circostanze oggettive dalle quali poteva evincersi l’imputazione delle due offerte ad un medesimo centro decisionale, quali il medesimo indirizzo di residenza degli amministratori, il medesimo organismo di attestazione SOA, la medesima società di certificazione ISO, una polizza fideiussoria rilasciata dalla medesima compagnia, medesima data di pagamento all’ANAC.
La stazione appaltante ammetteva peraltro in via provvisoria entrambe le imprese, riservando ogni altra decisione a dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
Con successiva decisione raccolta a verbale del 23 giugno 2016, la Commissione di gara escludeva definitivamente le due predette società, ribadendo la sussistenza – tra le stesse – di un collegamento sostanziale, contestualmente aggiudicando la gara alla società IM.. s.r.l. Im. Co..
Con separate note del giorno 29 giugno 2016, la Responsabile del servizio comunicava quindi ufficialmente l’esclusione dalla procedura alla odierne appellanti, che nei giorni immediatamente seguenti formulavano al Comune istanza di revoca del provvedimento espulsivo.
Il Comune di (omissis), con comunicazione trasmessa il successivo in data 20 luglio 2016, rigettava però la richiesta, confermando l’esclusione di entrambe le società.
A tal punto la Pa. Um. s.r.l. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo dell’Umbria, iscritto al n. di registro generale 322 del 2016, deducendo:
Violazione delle disposizioni della Corte di Giustizia UE in ordine alla necessaria attivazione di un contraddittorio sub-procedimentale e mancanza di prova dell’inutilità a priori dell’apporto partecipativo al subprocedimento delle società escluse dalla gara;
Violazione di legge, eccesso di potere, carenza dei presupposti per la sussistenza di un collegamento sostanziale e mancata verifica dell’effettiva volontà delle imprese di falsare il confronto competitivo della gara;
Inidoneità degli elementi contestati a dimostrare il collegamento sostanziale delle imprese e la loro attitudine a turbare la gara.
Costituitosi in giudizio, il Comune di (omissis) eccepiva in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto nel caso di specie l’atto lesivo sarebbe stato unicamente rappresentato dalla segnalazione che la stazione appaltante era tenuta ad effettuare all’Anac ai fini dell’eventuale attivazione del procedimento sanzionatorio di competenza di quest’ultima; nel merito rilevava l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.
Anche la società Ca. Co. s.r.l. proponeva ricorso al medesimo Tribunale amministrativo, iscritto al n. 338 del 2016, articolando i seguenti motivi di impugnazione:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006, sull’obbligo di esercitare il c.d. soccorso istruttorio. Violazione del principio di affidamento. Violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. Contraddittorietà della motivazione;
Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 m-quater, del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Carenza di motivazione;
Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea. Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 della direttiva 92/50/CEE in ordine alla mancata applicazione del subprocedimento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 21-octies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione delle garanzie procedimentali.
Anche in tale caso il Comune di (omissis) si costituiva in giudizio, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del gravame in ragione della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e per omessa notifica ad almeno un controinteressato.
Nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.
Con sentenze 9 agosto 2017, n. 545 e 1° settembre 2017, n. 562, il Tribunale amministrativo dell’Umbria respingeva entrambi i ricorsi, sostanzialmente rilevando la correttezza dell’esclusione disposta dall’amministrazione, in presenza di elementi chiari precisi e concordanti idonei a provare il collegamento sostanziale tra dette imprese.
Avverso dette pronunce le odierne appellanti interponevano distinti gravami, rispettivamente iscritti al numero di registro generale 7111 del 2017 (per Pa. Um. s.r.l.) e 7412 del 2017 (per Ca. Co. s.r.l.), riproponenti nella sostanza gli argomenti già dedotti nel precedente grado di giudizio.
Costituitosi in giudizio in entrambi gli appelli, il Comune di (omissis) rinnovava le preliminari eccezioni di inammissibilità considerate assorbite dai giudici di prime cure e, nel merito, ribadiva l’infondatezza dei gravami, chiedendone conseguentemente il rigetto.
Successivamente le parti ulteriormente illustravano, con apposite memorie, le proprie tesi difensive, ed all’udienza del 22 febbraio 2018, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente ad ogni considerazione nel merito delle questioni sollevate dalle parti costituite in giudizio, il Collegio ritiene doversi disporre la riunione degli appelli, stante la loro connessione sotto il profilo oggettivo ed, in parte, sotto quello soggettivo.
Ciò premesso, il Collegio ritiene di poter direttamente pronunciarsi nel merito delle questioni controverse, soprassedendo dall’esame delle eccezioni preliminari di improcedibilità del ricorso introduttivo, già considerate assorbite dal giudice di prime cure e riproposte in appello dal Comune di (omissis), da un lato per non avere le società appellanti a suo tempo impugnato anche la determinazione dirigenziale n. 1051 del 2016 di aggiudicazione dell’appalto e, dall’altro, per un presunto difetto di interesse – concreto ed attuale – ad impugnare l’esclusione in riferimento al procedimento sanzionatorio di competenza dell’Anac, la cui lesività sarebbe allo stato del tutto ipotetica e riconducibile unicamente all’eventuale annotazione nel casellario informatico all’esito del relativo iter istruttorio.
Con il primo motivo di appello, la Pa. Um. s.r.l. deduce l’illegittimità degli atti impugnati, sul presupposto che la stazione appaltante, “in violazione dei vigenti principi di diritto comunitario (sul contradditorio cfr. art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell’Unione Europea), non ha attivato l’obbligatorio sub-procedimento di verifica, in contraddittorio con le partecipanti interessate, al fine di accertare la sussistenza di un reale collegamento sostanziale tra imprese”.
Al riguardo richiama la decisione di Corte giust. UE, X, 22 ottobre 2015, n. 425, nella parte in cui si rappresenta che “l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in situazione di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza.
Una siffatta esclusione automatica costituisce, infatti, una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento ed esclude la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte, in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara di appalto”.
Vengono altresì menzionati, tra gli altri, i precedenti di Cons. Stato, VI, 26 febbraio 2010, n. 1120, nonché di Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 247 e VI, 17 gennaio 2017, n. 169, vertenti in particolare sull’onere motivazionale della stazione appaltante.
Sulla base di tali premesse l’appellante deduce che, essendo mancata l’attivazione del sub-procedimento di verifica in contraddittorio e non avendo la stazione appaltante espressamente indicato le ragioni di inutilità dell’apporto partecipativo delle imprese interessate, i provvedimenti impugnati dovrebbero considerarsi illegittimi in quanto adottati in violazione del principio del contraddittorio.
La tesi difensiva, seppur suggestiva, non è condivisibile.
Invero, proprio alla luce dei precedenti arresti in materia del giudice sovranazionale, deve escludersi che sussista in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale; tale eventualità, invero, potrebbe porsi solo laddove l’amministrazione non sia in grado di individuare degli elementi obiettivi tali da fondare, anche solo in via indiziaria ma pur sempre con connotato di univocità, la probabile sussistenza di un medesimo centro decisionale, pur a fronte di una (formale) pluralità di offerte.
Al riguardo, già Corte giust. UE, IV, 19 maggio 2009, C-538/2007 precisava che in tale contesto “il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi.
Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura”.
Ad eventualmente contrastare con il diritto eurounitario non sarebbe dunque la possibilità di escludere dalle gare d’appalto le imprese tra loro collegate o controllate, bensì l’eventuale automaticità di un tale meccanismo (ove previsto), senza cioè che la stazione appaltante debba preventivamente valutare se, nel caso concreto, l’apparente “collegamento sostanziale” sussista, traducendosi almeno in un potenziale vulnus per la concorrenza e la trasparenza della procedura.
In questi termini, Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2173 ha ribadito – con argomentazione dalla quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – che nelle ipotesi in questione non può mai predicarsi una presunzione assoluta di condizionamento delle offerte, tale da comportare l’automatica esclusione delle imprese interessate, atteso che tale grave determinazione può conseguire soltanto all’esito di una valutazione discrezionale fondata su di un quadro indiziario tale da denunciare univocamente che le due offerte in esame possano essere ascrivibili a un unico centro decisionale.
Ai fini della sussistenza della situazione di collegamento sostanziale fra imprese, rilevante ai fini della loro esclusione dalla gara (ai sensi dell’art. 38, comma primo lett. m-quater del d.lgs. n. 163 del 2006), la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula quindi che sia provata l’idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente ed in concreto.
Si aggiunge al riguardo che, se è vero che la giurisprudenza della Corte di giustizia ha escluso la possibilità di configurare ipotesi di automatismo escludente (come quelle connesse alla sola esistenza di un rapporto di controllo su cui si è incentrato il richiamato precedente del 2009), per altro verso, in ipotesi quale quella che qui ricorre, è proprio la verifica delle circostanze concrete ad offrire indici adeguati circa l’esistenza dell’unicità del centro decisionale.
Più di recente, Corte giust. UE, VI, 8 febbraio 2018, causa C-144/17 ha chiarito che l’art. 45 della direttiva 2004/18 “non esclude la facoltà, per gli Stati membri, di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione, norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive dell’Unione relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione che venga rispettato il principio di proporzionalità (sentenza del 19 maggio 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punto 21)”, laddove le norme attualmente in esame – volte ad evitare possibili collusioni tra i partecipanti a una medesima procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico – sono evidentemente dirette a tutelare la parità di trattamento dei candidati e la trasparenza della procedura.
Nel caso di specie, la normativa nazionale non prevede ipotesi di esclusione automatica dalla gara, consentendo piuttosto alla stazione appaltante di escludere gli offerenti “ove essa constati, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono formulate in maniera indipendente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare”.
Per l’effetto, conclude la Corte (p.to 46), i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 Tfue e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame, che consenta l’esclusione di più operatori economici tra loro collegati allorché sia possibile desumere che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente.
Anche alla luce di tal ultimo arresto deve quindi confermarsi l’orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496) secondo cui “grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro”, di talché “ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, in quanto la riconducibilità di due o più offerte ad un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte”.
Alla luce di quanto sopra, correttamente il primo giudice ha ritenuto che l’amministrazione avesse fornito la prova dell’unicità del centro decisionale, desunta da un serie di pregnanti elementi univoci (Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189): “nel caso di specie detti elementi si rinvengono nel fatto che entrambe le concorrenti escluse hanno la medesima sede operativa in Itri (LT), via degli Artigiani 72, i loro rappresentanti legali hanno il medesimo cognome e sono entrambi nati a (omissis) (Lt) ed ivi residenti in via delle Ginestre n. 4.
A ciò deve parimenti aggiungersi che la SOA è stata rilasciata per entrambe le imprese dalla CQ. s.p.a., come pure la certificazione ISO, rilasciata e rinnovata per ambedue le concorrenti dal medesimo certificatore e negli stessi giorni, nonché la polizza fideiussoria, stipulata con la medesima agenzia, la Am. As. di Fo., a distanza di un giorno l’una dall’altra e con numero di polizza progressivo.
Ha infine rilevato la stazione appaltante, che il pagamento all’ANAC è stato effettuato per entrambe le concorrenti attraverso la Lottomatica e che le relative ricevute riportano la stessa data di pagamento a distanza di un solo minuto l’una dall’altra”.
Trattasi, all’evidenza, di elementi chiari, precisi e concordanti, idonei nel loro insieme a fondare l’onere argomentativo gravante sulla stazione appaltante circa l’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti alla gara ed il conseguente vulnus per la concorrenza e la trasparenza della procedura.
A ciò aggiungasi che, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, il contraddittorio è stato comunque garantito ad entrambe le società, tant’è che il provvedimento di esclusione è stato adottato successivamente all’istanza di autotutela avanzata dall’impresa appellante.
In tale articolato contesto – rileva il Collegio – il Comune di (omissis) non avrebbe dovuto attivare un ulteriore sub-procedimento in contraddittorio con le imprese odierne appellanti, dovendosi ritenere assolto, in termini di obiettiva probabilità e verosimiglianza, il relativo onere motivazionale.
Per contro, un onere probatorio contrario avrebbe a tal punto dovuto essere riferito all’appellante, tenuta invece a dimostrare l’erroneità di tali circostanze, ovvero che la concreta realtà di fatto è diversa da quella desumibile dalle stesse: ciò in ragione del generale principio di “vicinanza” della prova, che trova applicazione anche nel processo amministrativo, a guisa del quale la parte che afferma l’esistenza di una posizione giuridica, o che la nega, è onerata di produrre in giudizio tutti gli elementi probatori che ricadono nella sua diretta disponibilità (ex art. 64, comma 1 Cod. proc. amm. In argomento, Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2441).
Il che però non è avvenuto, come del resto desumibile dallo stesso tenore degli ulteriori profili di gravame.
Con il secondo motivo viene infatti dedotta la mancata verifica, ad opera dell’amministrazione, dell’effettiva volontà delle imprese di falsare il confronto competitivo della gara: in pratica, contesta l’appellante, non si potrebbe ritenere sussistente un collegamento sostanziale tra imprese, basandosi unicamente “su una superficiale analisi di circostanze fattuali, senza concretamente verificare l’effettiva sussistenza di un reale collegamento sostanziale e di un accordo sulle offerte idoneo ad alterare e falsare il corretto svolgimento della gara”.
Il motivo non è fondato, per le ragioni espresse in precedenza: deve infatti ritenersi, anche per non incorrere nell’attribuzione di una sorta di insostenibile “probatio diabolica” a carico dell’amministrazione, che a fronte di elementi di fatto chiari ed univoci quali quelli indicati dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione, il relativo onere motivazionale risulti assolto (ex multis, Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2013, n. 1091), dovendo per contro essere l’interessata a dimostrare – in sede di reclamo amministrativo o di impugnativa giurisdizionale – sulla base di eventuali elementi (parimenti obiettivi) dei quali lei sola potrebbe a tal punto disporre, che quanto rilevato dall’amministrazione è in realtà frutto di un errore o, comunque, trova concreta smentita in ulteriori circostanze non meno significative. Elementi che, significativamente, non sono stati rappresentati neppure nella presente fase di appello.
Con il terzo motivo di appello, la Pa. Um. s.r.l. lamenta infine l’inidoneità delle contestazioni espresse dalla Commissione di gara a dimostrare un presunto collegamento sostanziale delle imprese e la loro incidenza a turbare la gara.
Invero, deduce che non vi sarebbe prova del fatto che le odierne appellanti abbiano concordato le rispettive offerte, “con particolare riferimento ai ribassi offerti ed alla loro idoneità ad incidere sull’esito della gara”; piuttosto, afferma l’appellante, la decisione della stazione appaltante sarebbe frutto di un equivoco, dal momento che i fatti cui la stessa fa riferimento atterrebbero a diversi soggetti, ossia alla ditta individuale del fu sig. Pa. Um. ed alla società di persone Ca. e Pa. s.n. c.
Anche tale motivo non appare persuasivo.
Risulta infatti dagli atti che a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara erano stati posti i seguenti elementi di fatto:
la coincidenza della sede legale e operativa a Itri (LT) in Via degli Artigiani n. 72 (stesso numero civico);
la coincidenza del cognome dei legali rappresentanti, tale da far presumere l’esistenza di un rapporto di parentela tra gli stessi, poi confermata dalle risultanze dell’accertamento anagrafico;
la coincidenza del luogo di nascita e di residenza dei legali rappresentati in (omissis), via delle Ginestre n. 4 (stesso civico);
la coincidenza del soggetto che aveva rilasciato la Soa alle imprese interessate;
la coincidenza del soggetto certificatore Iso e della data del rispettivo rilascio e rinnovo;
la coincidenza della Compagnia assicuratrice (Am. As. – agenzia di (omissis) 2393) che aveva rilasciato le polizze fideiussorie, di cui una sottoscritta il 7 aprile 2016 e l’altra ‘8 aprile 2016 con numero di polizza progressivo;
la coincidenza del soggetto (Lottomatica) presso cui era stato eseguito il pagamento all’Anac, le cui ricevute per di più riportavano la medesima data di pagamento del 12 aprile 2016, ad appena un minuto l’una dall’altra (rispettivamente alle ore 9,12 e 9,13), il che faceva presumere che l’operazione fosse stata compiuta per entrambe da un medesimo soggetto;
la sussistenza di uno stretto rapporto parentale tra i legali rappresentanti delle due ditte (fratelli) e fra i soci delle medesime (madre e figli);
la circostanza che tutti e quattro i soci (fratelli, sorella e madre) delle due imprese erano anche soci e amministratori dell’impresa Ed. Um. Pa. s.r.l.
Nel caso di specie, come evidenziato dalla stazione appaltante nelle proprie difese in giudizio, la stessa natura e dimensioni delle società interessate – tutte su base personalistica – appaiono coerenti con la probabile sussistenza di un intreccio tra le rispettive posizioni proprietarie ed i ruoli decisionali, deponendo a favore dell’effettiva riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale.
Da parte sua, l’appellante si è limitata a definire irrilevanti – seppur con diverse declinazioni – tali elementi, senza però fornire un concreto riscontro ai propri rilievi (ad esempio per quanto concerne l’esercente dei pagamenti Anac, ovvero la numerazione progressiva della polizza assicurativa, il rilascio della Soa, etc.).
Va rilevato, per contro, come tra gli elementi individuati dall’amministrazione assuma una particolare rilevanza il legame di stretta parentela tra il legale rappresentante ed amministratore unico della società appellante (sig. Pa. Gi.) e la socia (Ca. Ma., madre), il legale rappresentante – nonché amministratore unico – della Pa. Um. s.r.l. (sig. Pa. Gr., fratello di Pa. Gi.) e la socia (Pa. Vi., sorella di Pa. Gi. e di Gr.), nonché i soci della Ed. Um. Pa. s.r.l. (i fratelli Pa. Gi. e Gr., sorella Pa. Vi. e la loro madre Ca. Ma.).
Come evidenziato dal Comune di (omissis), trattasi di elemento sintomatico avente valenza indiziaria “forte”, ai sensi dell’art. 2729 Cod. civ. per ritenere sussistente il collegamento sostanziale tra la Pa. Um. s.r.l. e la Ca. Co. s.r.l. (si veda anche il precedente di Cons. Stato, V, 16 dicembre 2016 n. 5324).
Per quanto invece concerne l’appello autonomamente proposto dalla Ca. Co. s.r.l., con il primo motivo viene dedotta l’impossibilità, per la medesima società, di segnalare alla stazione appaltante la sussistenza di una situazione di “collegamento sostanziale” rilevante ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto il modello prestampato predisposto dal Comune non contemplava specificamente tale evenienza, “né la lex specialis prevedeva o recava indicazioni di sorta circa la necessità per il ricorrente di dichiarare l’esistenza di un eventuale collegamento con altra impresa partecipante”.
Il motivo non può essere condiviso. Invero, anche a prescindere dalla circostanza che il modello predisposto dalla stazione appaltante formalmente non contemplasse – tra le voci eventualmente da selezionare in relazione alle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 lett. m-quater) – quella residuale del “collegamento sostanziale”, è pur anche vero che, trattandosi di un obbligo di dichiarazione previsto dalla legge a pena di esclusione, avrebbe comunque operato per esso il principio della etero-integrazione legale del bando (ex multis, Ad. plen. 25 febbraio 2014, n. 9), con conseguente obbligo per il partecipante alla gara di rendere comunque, anche in via autonoma, la suddetta dichiarazione.
Neppure, ad avviso del Collegio, potrebbe trovare accoglimento la subordinata difesa secondo cui l’amministrazione avrebbe comunque dovuto attivare il cd. “soccorso istruttorio”, assegnando all’interessata un termine perentorio entro il quale rendere la dichiarazione di cui trattasi: invero, all’origine del provvedimento impugnato non vi è tanto la riscontrata mancanza di detta dichiarazione, quanto piuttosto la riscontrata sussistenza di un collegamento sostanziale tra due imprese, nei termini in precedenza detti (la quale giustificava ex se la disposta esclusione per una ragione di carattere sostanziale e non già per un profilo meramente dichiarativo).
Per l’effetto, l’aver reso o meno la suddetta dichiarazione non avrebbe mutato i termini della questione, avuto riguardo al merito della vertenza.
Con il secondo motivo di appello, invece, la Ca. Co. s.r.l. contesta che nel caso di specie sussistessero i presupposi del “collegamento sostanziale” di cui all’art. 38, comma primo lett. m-quater) del d.lgs. n. 163 del 2006, dovendosi ritenere erronea la valutazione operata in proposito dalla stazione appaltante, in quanto fondata su elementi presuntivi aventi natura meramente formale.
Anche questa doglianza non risulta fondata, per le ragioni già esposte in precedenza circa i motivi di appello proposti dalla Pa. Um. s.r.l., cui si aggiunge l’ulteriore e sostanziale profilo evidenziato dal Comune appellato, per cui “l’iniziale sospetto di collegamento sostanziale fra le due ditte concorrenti veniva […] avvalorato dal confronto delle offerte economiche singolarmente presentate da entrambe le imprese (ribasso del 30,635% da parte della Pa. Um. s.r.l., ribasso del 30,374% da parte della Ca. Co. s.r.l.- cfr. DOCC. 8 e 9 fascicolo di primo grado), quale ulteriore elemento dell’esistenza di un centro decisionale comune”.
Infine, con il terzo motivo di gravame viene dedotta la violazione delle garanzie procedimentali per la mancata attivazione del sub-procedimento di verifica, a seguito degli addebiti mossi dalla Commissione di gara.
Anche tale profilo di doglianza non appare fondato, valendo per esso le considerazioni già svolte in merito all’analoga censura contenuta nel primo motivo di appello della Pa. Um. s.r.l.
Conclusivamente, gli appelli riuniti, previa riunione, vanno respinti. La complessità e particolarità delle questioni trattate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite dell’attuale grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa – Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere