Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 14 marzo 2018, n. 1643. Ai fini della tutela di un interesse strumentale

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Ai fini della tutela di un interesse strumentale, consistente nella mera rimessa in discussione del rapporto controverso per effetto della rinnovazione dell’atto lesivo, il ricorso è sufficiente a radicare l’interesse al ricorso, “purché il procedimento sia potenzialmente suscettibile di concludersi in senso favorevole al ricorrente 

Sentenza 14 marzo 2018, n. 1643
Data udienza 8 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8563 del 2017, proposto da:

Asl Ta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Pi. Gi. Re., con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via (…);

contro

Me. It. S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Fi. Br. e Al. Vi., con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale pe la PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 1586/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento del bando di gara per l’affidamento del servizio a supporto dell’assistenza socio sanitaria assistenziale nelle cure domiciliari integrate (ADI) per l’ambito territoriale della ASL Taranto e della rete SLA ALS TA, pubblicato in data 13 marzo 2017 e della documentazione allegata, nonché dei chiarimenti pubblicati;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Me. It. S.p.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Pi. Gi. Re. e Al. Vi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame, la ASL di Taranto propone appello avverso la sentenza n. 1586/2017 pronunziata dal Tribunale amministrativo regionale di Lecce, Sez. II, notificata in data 30 ottobre 2017, con cui era accolto il ricorso presentato da Me. It. S.pa. (d’ora in avanti Me.) per l’annullamento del bando di gara per l’affidamento del servizio a supporto dell’assistenza socio sanitaria assistenziale nelle cure domiciliari integrate (ADI) per l’ambito territoriale della ASL Taranto e della rete SLA ALS TA, pubblicato in data 13 marzo 2017 e della documentazione allegata, nonché dei chiarimenti pubblicati.

Si tratta di un appalto per un servizio di durata triennale, per un importo a base d’asta di euro 5.940.000,00; il termine per presentare le offerte scadeva in data 20 aprile 2017, con termine per chiarimenti entro il 3 aprile 2017.

Con la sentenza appellata, il giudice di prime cure, rigettata l’eccezione preliminare di difetto di interesse ad agire, accoglieva la censura relativa alla mancanza di dati ed indicazioni tali da consentire un’adeguata e ponderata formulazione dell’offerta.

Pertanto, l’Azienda appellante propone i motivi di censura di seguito specificati.

1 – Inammissibilità del ricorso di primo grado: avrebbe errato il Tribunale di prime cure a superare la citata eccezione, in quanto la Me., non avendo presentato alcuna offerta, non sarebbe legittimata a chiedere l’annullamento della gara, ancorché vanti un interesse strumentale o di fatto alla ripetizione della gara (e del bando); nella specie, peraltro, la Me. non aveva presentato neppure richiesta di chiarimenti (nei termini prescritti), né avrebbe specificato in ricorso le clausole ‘escludentà.

2 – Inammissibilità del ricorso medesimo, poiché nessuna clausola del bando sarebbe ambigua, in quanto l’affidamento del servizio, di cui al bando in questione, aveva ad oggetto il supporto delle attività della rete SLA e ADI con personale già esistente (ovvero gli operatori, le cui ore di lavoro ed il cui livello professionale erano indicati nel capitolato speciale d’appalto), che sarebbero state finalizzate ad implementare le attività domiciliari dell’assistenza integrata e della rete SLA come di seguito specificato in forza delle previsioni della lex specialis:

– l’art. 1 del capitolato prevedeva che l’oggetto del servizio fosse relativo a “prestazioni di ausiliariato, di assistenza infermieristica e fisioterapica” erogate nell’ambito delle cure domiciliari di I, II e III livello e ADI SLA; nonché “ad attività del Centro di ascolto, …di attribuzione degli assegni di cura..di monitoraggio statistico/informatico…”;

– l’art. 2 indicava che tale previsione fosse posta al fine di implementare l’attività di domiciliarizzazione;

– l’art. 3 disponeva la finalità di supportare principalmente gli “utenti fragili…non autosufficienti” e “portatori di gravi disabilità” o “di malattie neurologiche, degenerative/progressive in fase avanzata” o “con necessità di nutrizione Clinica…di supporto ventilatorio invasivo e non,…in stato vegetativo e di minimo coscienza”;

– peraltro, il capitolato precisava che le prestazione avrebbero dovuto integrarsi con quelle offerte dai dipendenti ASK e gli operatori degli altri enti (comuni e organizzazioni di volontariato) nell’ambito di quanto previsto dal Piano assistenziale individualizzato (PAI);

– l’art. 5 disponeva che l’impresa aggiudicataria sarebbe stata tenuta ad eseguire tutti i servizi assumendo in via preventiva la totalità ei lavoratori con rapporto di lavoro subordinato trasferiti dall’Azienda cessante per complessive n. 47 unità; che la stessa avrebbe dovuto obbligarsi, altresì, ad assumere 6 infermieri.

Di fatto, ben dieci aziende hanno presentato l’offerta, asseritamente dimostrando l’infondatezza della lamentata carenza.

Inoltre, la ricorrente in primo grado aveva inviato la richiesta di chiarimenti errando nelle modalità di trasmissione e non rispettando i termini temporali; sotto tale profilo sarebbe errata la sentenza che indica l’irrilevanza di tale comportamento.

III – La sentenza ha ritenuto assorbente il motivo di censura sopra evidenziato; tuttavia, il ricorso di prime cure sarebbe, altresì, infondato anche con riguardo al quarto e quinto motivo relativi alla congruità della base d’asta rispetto alle gare bandite dalla AASL BR e dalla ASL BAT, nonché alla dedotta impossibilità di formulare una congrua offerta con riguardo alla asserita mancanza di informazioni sui sistemi hardware e software; non sarebbe fondata neppure la censura attinente alla necessità dell’elaborazione di un piano di sicurezza ai sensi del d.lgs. n. 81 del 2008, nonché alla difformità tra la determinazione dell’offerta ed in sistema di fatturazione del servizio.

Si è costituita Me. per resistere, ribadendo nelle memorie difensiva l’interesse a contestare la gara in ragione delle asserite gravi carenze che non consentirebbero di formulare un’offerta. Specifica, ancora, che la richiesta di chiarimenti, seppure fuori termine, era stata formulata, peraltro, analogamente a quanto fatto dalle altre imprese concorrenti.

Sostiene la parte resistente che l’appellante non avrebbe svolto alcuna specifica censura avverso il capo della sentenza che afferma l’irrilevanza della mancanza della domanda di chiarimenti nei termini.

Quanto alla necessità del piano di sicurezza, Me. sottolinea che, in applicazione del d.lgs. n. 81 del 2008 e del d.gls. n. 50 del 2016, la stazione appaltante avrebbe dovuto rendere disponibile un piano di sicurezza (DUVRI) e definire i costi di sicurezza non soggetti a ribasso al fine di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta ponderata.

Con ulteriore memoria la ASL ha evidenziato, inoltre, l’erroneità della gravata pronunzia per non aver considerato che la specificazione del servizio era evidente non solo dall’art. 3 del capitolato, ma anche e – conseguentemente – dal riferimento ai tre livelli di assistenza, dalla precisazione dell’articolazione su 6/7 giorni e nell’orario 7,30-18,30, dall’indicazione degli obiettivi secondo le previsioni di cui al d.G.R. n. 630/2015, Linea 4 Progetto Regionale Quality Care, d.G.R. 2530/2015.

Ancora, sottolinea, con riguardo ai sistemi informatici, che la stazione aveva risposto ad una richiesta di chiarimenti, indicando che le previsioni del bando si riferivano alla capacità di utilizzare i sistemi già in uso all’Azienda (risposta al quesito PI063429-17).

La necessità di un piano di sicurezza sarebbe un equivoco della originaria ricorrente, derivata dalla errata lettura dell’art. 5 comma 5 dello schema di contratto, che indica unicamente che si sarebbero dovute salvaguardare le esigenze della ASL di Taranto nell’eseguire prestazioni oggetto del servizio.

All’udienza fissata per la discussione della domanda cautelare, la causa era rinviata al merito.

All’udienza dell’8 marzo 2018, la controversia è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I – Osserva il Collegio che, ai fini della decisione della presente controversia, deve essere esaminata con priorità la questione della legittimazione della Società ricorrente in primo grado.

Tale profilo, nel caso che occupa, costituisce il primo e principale motivo di appello, stante l’intima connessione logica che assiste l’eccezione di inammissibilità svolta in primo grado dalla ASL Taranto e la censura elevata dalla Me. circa la genericità della lex specialis.

Peraltro, la verifica in ordine alla legittimazione a ricorrere costituisce un primo campo di indagine del giudice relativamente alla sussistenza delle condizioni dell’azione, secondo i principi elaborati dall’Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4.

L’Adunanza Plenaria ha avuto modo di evidenziare come “deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantaggio”, precisando, altresì, che “La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato”, mentre “In sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante”.

Nella specie che occupa, dunque, prima ancora di verificare la fondatezza della prospettazione delle parti, l’una tesa ad affermare l’inammissibilità del ricorso proposto da una Società che non ha formulato domanda di partecipazione e l’altra, viceversa, a contestare la legittimità degli atti di indizione della gara per genericità tale da non consentire la stessa proposizione della domanda, deve essere verificata la reale consistenza del bando e del capitolato, ovvero la correttezza della decisione di primo grado, laddove ha ritenuto fondata la censura del vizio di indeterminatezza della legge di gara.

E’ ben noto al Collegio che le conclusioni in ordine alla latitudine della legittimazione, raggiunte dalle decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 (ed, ancor prima n. 1 del 2003) trovano ora un nuovo momento di approfondimento attraverso il rinvio ad un nuovo esame ad opera dell’ordinanza di questa Sezione n. 5138 del 7 novembre 2017 che ha inteso rivolgere all’Adunanza i seguenti quesiti:

“1. Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo.

2. Se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.

3. Se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:

a) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;

b) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016;

c) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);

4. Se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione”.

Tuttavia, tali quesiti assumono rilevanza nella presente controversia, e di conseguenza la soluzione che ne sarà offerta, solo nel caso in cui si addivenga alla conclusione della indeterminatezza della lex specialis riconosciuta dal primo giudice.

II – Secondo l’impostazione giurisprudenziale corrente, infatti, già, nel senso esposto dall’Adunanza Plenaria del 2003 cit., “nelle gare pubbliche è necessario procedere all’impugnazione immediata dei relativi atti d’indizione quando si lamenti che le loro clausole impediscano, indistintamente per tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione della propria proposta, pregiudicando così il corretto esplicarsi della gara”: ciò avviene in presenza di previsioni dell’atto indittivo della gara la cui genericità impedisca la formulazione delle offerte e l’individuazione dei parametri di giudizio della Commissione oppure in presenza di clausole che

1. rendano la partecipazione estremamente difficoltosa o addirittura impossibile;

2. impongano obblighi contrari alla legge;

3. prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;

4. rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;

5. prevedano condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

E’ ben chiaro, dunque, che la decisione del giudice di prime cure si muova all’interno della giurisprudenza menzionata, senza che sia necessario, per la disamina del primo motivo, attingere agli ulteriori principi che l’Adunanza Plenaria vorrà fissare.

III – Ciò posto, vale in primo luogo osservare che alla gara hanno presentato l’offerta ben dieci operatori economici, come esposto dalla Azienza appellante. Tale dato di fatto è di per sé il sintomo della possibilità in concreto di formulazione dell’offerta e smentisce la prospettazione della ricorrente in primo grado.

Sul punto la sentenza non si è soffermata, unicamente facendo riferimento ai quesiti formulati alla Stazione appaltante a supporto della tesi della genericità del bando.

Dalla lettura della legge di gara, tuttavia – come ampiamente esposto dalla Azienda e riportato in fatto – è possibile individuare gli specifici servizi che la stessa intendeva affidare, il personale da utilizzare, le finalità da perseguire (art. 3 del capitolato) anche in riferimento allo specifico richiamo alla d.G.R. n. 630 del 2015.

Altresì, assume rilievo ai fini della decisione, la contestazione in appello (e già nelle difese dell’Azienda in primo grado) – a differenza di quanto esposto dalla difesa della Società Me. – della mancata presentazione di richieste di chiarimenti nei termini e con le modalità indicate nel bando.

La mancata presentazione delle domande di chiarimenti (in uno con la mancata partecipazione), in vero, si delinea come una manifestazione di disinteresse che confligge con la necessità di contemperare la tutela della libertà di iniziativa economica e della concorrenza nel mercato con i principi di certezza dei rapporti amministrativi, secondo i principi già fissati dalla Sezione con la sentenza n. 1385 del 2017 (in quel caso, proprio si affermava che se la parte interessata avesse ritenuto che le previsioni della gara fossero in grado di tagliarla “fuori irrimediabilmente dalle possibilità di aggiudicazione, avrebbe potuto chiedere un chiarimento o formulare osservazioni a tal riguardo, manifestando così il proprio interesse verso la procedura”).

Del resto la stessa evoluzione della disciplina delle gare pubbliche (attraverso la previsione dell’onere di immediata impugnazione dell’altrui ammissione alla procedura di gara (art. 120 c.p.a., commi 2-bis e 6-bis), l’introduzione nell’ordinamento dell’istituto delle “raccomandazioni vincolanti” dell’Autorità Nazionale Anticorruzione previsto dall’art. 211, comma 2 del d.lgs. 50/2016 e, dopo la sua abrogazione, della legittimazione dell’ANAC all’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), ma anche una prospettiva costituzionalmente orientata che consideri i precetti di efficienza ed efficacia dell’azione della pubblica amministrazione sanciti dall’art. 97 della Costituzione, come rivolti non solo a regolare il funzionamento degli uffici pubblici, ma anche le relazioni che con essi instaurino i privati interessati all’ottenimento dei benefici o di vantaggi dipendenti dall’azione dell’Amministrazione, depongono nel senso di ritenere che anche le parti private, concorrenti nella gara, siano impegnate all’osservanza, secondo la migliore diligenza, dei doveri di correttezza e lealtà propri di questa fase, tra i quali quello, pienamente esigibile e riconducibile al dovere di informazione, di far valere tempestivamente le ragioni di illegittimità o di irregolarità della gara che possono condizionarne lo svolgimento al punto da decretarne la ripetizione integrale (cfr. in terminis, TAR Roma, 30 novembre 2017 n. 11875).

IV – Dai rilievi sin qui svolti emerge, non solo che la parte ricorrente in primo grado non ha dimostrato l’esistenza di clausole escludenti, ma anche che – a fronte della specificazione dei servizi in competizione nella lex specialis – la stessa non ha differenziato la propria posizione rispetto a quella degli altri operatori, rimanendo estranea alla gara, né ha affermato nel concreto la potenziale utilità della sua domanda. Sicchè il suo interesse, invero, deve essere qualificato quale interesse di mero fatto e non si palesa diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione (cfr. T.A.R. del Lazio 15 maggio 2017 n. 5775).

Questo Consiglio, infatti, ha avuto modo di affermare che, ai fini della tutela di un interesse strumentale, consistente nella mera rimessa in discussione del rapporto controverso per effetto della rinnovazione dell’atto lesivo, il ricorso è sufficiente a radicare l’interesse al ricorso, “purché il procedimento sia potenzialmente suscettibile di concludersi in senso favorevole al ricorrente (cfr. Cons. St. Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11; Cons St., sez. IV, 154/1999)” (Sez.VI, n. 293/2018).

IV – Per quanto sin qui esposto, l’appello è fondato e, pertanto, in accoglimento dei motivi primo e secondo che risultano strettamente congiunti, la sentenza del giudice di prime cure deve essere annullata; e per l’effetto, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso n. 498 del 2017.

V – In ragione del principio della soccombenza, Me. è condannata al pagamento delle spese di giudizio a favore della ASL Taranto, che sono liquidate in euro 3000,00 (tremila/00) complessivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 1586/2017, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado n. 498 del 2017.

Condanna Me. al pagamento delle spese di giudizio a favore della ASL Taranto, che sono liquidate in euro 3000,00 (tremila/00) complessivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini – Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere

Giorgio Calderoni – Consigliere

Solveig Cogliani – Consigliere, Estensore