Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 5 marzo 2018, n. 1338. L’avvalimento, al di là della forma negoziale prescelta e d’ogni considerazione sulla natura del relativo contratto, non può trasformarsi in una sorta di “scatola vuota”

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L’avvalimento, al di là della forma negoziale prescelta e d’ogni considerazione sulla natura del relativo contratto, non può trasformarsi in una sorta di “scatola vuota” . Insomma, non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito al fine di partecipare alle gare d’appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa gli effettivi impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. Occorre allora che l’impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto. Tanto perché l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente “prestare” il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere su punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell’istituto. Esso infatti serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.

Sentenza 5 marzo 2018, n. 1338
Data udienza 1 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6859 del 2017, proposto da:
Co. La. Consorzio Stabile in proprio e quale Mandataria del Costituendo R.T.I. con la Ma. Sa. Re., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Da. Li., Fr. Sb. e An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);
contro
Di. S.r.l. – Società Consortile e En. In. In. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli Avvocati St. Vi. e El. Ba., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);
S.c.r. Pi. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Pa. Sc. e Ci. Pi., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Lu. Di Ra. in Roma, via (…);
nei confronti di
Sa. Re. Spa, Regione Piemonte, Lo. In. Spa non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 968/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento:
– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 25 gennaio 2017 e della relativa comunicazione a mezzo PEC, di cui alla nota prot. 1195 del 30 gennaio 2017, con la quale SCR Pi. S.p.a. ha disposto in favore del R.T.I. CO. LA. CONSORZIO STABILE E SA. RE. S.P.A. l’aggiudicazione definitiva della gara europea per l’affidamento della realizzazione di un sistema regionale omogeneo di gestione delle agende e delle prenotazioni sanitarie a livello sovraziendale (gara 63/2015);
– dei verbali di gara, con i quali è stata ammessa e utilmente valutata l’offerta del R.T.I. CO. LA. CONSORZIO STABILE E SA. RE. SPA, anziché disporne l’esclusione dalla gara, sia delle sedute pubbliche, sia delle sedute riservate (verbali del 14 aprile 2016; 26 aprile 2016; 9 maggio 2016; 7 giugno 2016; 27 luglio 2016; 6 ottobre 2016; 20 ottobre 2016; 24 ottobre 2016; 4 novembre 2016; 10 novembre 2016; 15 novembre 2016; 5 dicembre 2016; 7 dicembre 2016; 12 gennaio 2017); nonché delle graduatorie provvisoria e definitiva;
– per quanto occorrer possa, della dichiarazione di regolare esecuzione del servizio di Call center di cui alla nota di Lo. In. S.p.a. prot. LI.2016.0000470 datata 14 gennaio 2016;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Di. S.r.l. – Società Consortile, della En. In. In. S.p.A. e della S.c.r. Pi. S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Da. Li., Fr. Sb., El. Ba., St. Vi. e Pa. Sc.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sez. I, n. 968 del 2017, depositata il 16 agosto 2017 e non notificata, era accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata R.T.I. tra la mandataria Di. S.r.l. – Società Consortile e le mandanti En. In. In. S.p.A. e Telecom Italia S.p.A. (di seguito, anche solo “R.T.I. Di.”) avverso l’aggiudicazione della gara (bando del 2015) per l’affidamento della realizzazione di un sistema regionale omogeneo di gestione delle agende e delle prenotazioni a livello sovraziendale” (CIG 6453134EA0) per un periodo di 5 anni, con facoltà di rinnovo per ulteriori tre anni, a favore del costituendo R.T.I. tra Co. La. Consorzio Stabile (di seguito, anche solo “Co. La.”), in qualità di impresa mandataria, e Sa. Re. S.p.A., quale mandante (di seguito, anche solo “R.T.I. Co. La.”). Il primo giudice si pronunziava sul primo motivo di gravame e riteneva assorbite le altre censure. In particolare, Il Tribunale confermava quanto già rilevato in sede cautelare, ovvero che l’aggiudicataria aveva dimostrato il requisito con un contratto di avvalimento sottoscritto in data 26 gennaio 2017, con Tr. Wo., che aveva tuttavia indicato il pregresso servizio svolto a favore di Lo. In., “…svolto attraverso il ramo d’azienda, ceduto alla Tr. dalla stessa stazione appaltante nel mese di agosto 2008, quindi riceduto dalla Tr. a Lo. In. nel mese di luglio 2015, a conclusione del contratto”, sicchè “il suddetto requisito tecnico non … posseduto dall’ausiliario alla data del 26 gennaio 2017” data di sottoscrizione del contratto di avvalimento. Aveva, pertanto, concluso per la non idoneità dello stesso a “comportare il trasferimento delle competenze tecniche acquisite con le precedenti e pervenute in capo all’acquirente del complesso aziendale, nonché a comprovare il possesso attuale delle risorse per svolgere il servizio in futuro”; affermava che “Tr. “al momento della dichiarazione, non era più in possesso non solo della struttura organizzativa per lo svolgimento del servizio, ma neppure delle risorse umane e delle relative competenze” e che Tr. “è certamente una società operante sul mercato, ma è una ‘scatola vuotà, cioè una struttura societaria che non ha risorse umane, competenze, né struttura organizzativa”.
Avverso siffatta pronunzia propone appello il Consorzio stabile attraverso un unico articolato motivo: ERRONEA INTERPRETAZIONE DELL’ART. 49 DEL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 163; ERRONEA INTERPRETAZIONE DEL PUNTO III.2.3), LETTERA A), DEL BANDO DI GARA; ERRONEA INTERPRETAZIONE DEI PARAGRAFI 8.2 E 13, PUNTO 7, DEL DISCIPLINARE DI GARA; DIFETTO DI ISTRUTTORIA; CONTRADDITTORIETA’, ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA DELLA MOTIVAZIONE; INGIUSTIZIA MANIFESTA; TRAVISAMENTO.
Infatti il paragrafo 8.2 del disciplinare di gara, nell’individuare i requisiti di capacità tecnico organizzativa, contemplava, tra l’altro, l’avvenuta gestione, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, del servizio di Call center per almeno cinque Aziende Sanitarie pubbliche e/o private, con la presa in carico e la gestione, per ciascun anno, di un numero minimo di chiamate pari a 1.200.000, precisando che, in caso di partecipazione in R.T.I. di tipo verticale, tale requisito dovesse essere posseduto interamente dalla capogruppo mandataria. Il Raggruppamento – e, nello specifico, il Co. La., in qualità di impresa mandataria – ha attestato il possesso del requisito de quo (consistente in attività di “gestione”) mediante sottoscrizione di apposito contratto di avvalimento con Tr. Wo. S.p.a. (da ora TW.), la quale, in virtù del contratto di affitto di ramo d’azienda stipulato – a seguito di procedura ad evidenza pubblica – con LI. il 12 luglio 2012, nel periodo intercorrente tra il mese di agosto 2008 e il mese di luglio 2015 ha gestito il front office del call center della Regione Lombardia, erogando servizi in ambito sanitario.
Sostiene, infatti, tale contratto di avvalimento è assolutamente idoneo a comprovare il possesso in capo al Consorzio “di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante per garantire lo svolgimento della prestazione oggetto del contratto”.
Invero, se alla data di conclusione del richiamato contratto di avvalimento l’Impresa ausiliaria non disponeva più del ramo di azienda precedentemente affittato – per essere stato lo stesso dapprima riacquisito da LI. e, poi, da questa conferito a Lo. Co. S.r.l., a sua volta successivamente acquistata da GP. S.p.A. – tale circostanza non incide sul possesso del requisito di cui è questione, né sul bagaglio di esperienze vantato ai fini della partecipazione alla gara in esame.
Ai fini della gestione dei servizi di competenza del ramo di front office di cui ai contratti “A”, “B” e “C”, oggetto del contratto stipulato con LI., TW. avrebbe utilizzato prioritariamente risorse e personale propri: di tali risorse la stessa TW. tuttora disporrebbe, potendo, pertanto, garantirne la messa a disposizione in favore del R.T.I., ove quest’ultimo fosse restato aggiudicatario della commessa de qua.
Chiede, peraltro, la sospensione dell’esecutività della sentenza in ragione dell’imminente stipula del contratto con la R.T.I. Di..
Si è costituita la R.T.I. Di. vittoriosa in primo grado per resistere, chiedendo al Consiglio di Stato di pronunziarsi anche sugli altri motivi dichiarati assorbiti in prime cure e con atto meramente formale la S.c.r. PI. S.p.a. (Società di Committenza Regione Piemonte).
A seguito di altre memorie in replica la causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza dell’1 febbraio 2018.
DIRITTO
I – La presente controversia si incentra sull’esatta interpretazione dell’istituto dell’avvalimento, come disciplinato dall’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo la disciplina vigente al momento della pubblicazione del bando di gara relativo – nella specie – al servizio di gestione delle agende e delle prenotazioni sanitarie a livello sovraziendale.

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