Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 1 marzo 2018, n. 1278. Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala

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Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico.

Sentenza 1 marzo 2018, n. 1278
Data udienza 16 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7134 del 2017, proposto da:
Di. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. An. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Go. in Roma, via (…);
nei confronti di
Ge. Se. In. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Cr. Sa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Ga. in Roma, via (…);
Azienda Sanitaria Provinciale di Crotone, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, Sezione Prima, n. 871 del 2017, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto Servizio di pulizia dell’Ospedale civile “Sa. Gi. di Di.” di Crotone.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Ge. Se. In. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Fr. An. Ca., St. Go. su delega di An. Ma. e St. Ga. su delega di Cr. Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Calabria, sede di Catanzaro, la società Di. S.r.l. agendo in proprio e come mandataria del costituendo RTI con la società Ep., ha impugnato il decreto dirigenziale n. 13423 del 7.11.16 dell’Autorità Regionale – Stazione Unica Appaltante (S.U.A.), con cui è stata aggiudicato in via definitiva “l’appalto avente ad oggetto Servizio di pulizia dell’Ospedale civile “Sa. Gi. di Di.” di Crotone alla società Ge. Se. In. S.r.l. di Ivrea (TO)”.
Unitamente al provvedimento di aggiudicazione, la ricorrente ha impugnato anche gli atti connessi, compresi quelli del sub-procedimento di anomalia dell’offerta, con richiesta di declaratoria del suo diritto ad assumere la posizione di primo graduato e di inefficacia del contratto eventualmente stipulato fra l’Ente appaltante e l’aggiudicataria della gara.
A seguito di accesso ha proposto motivi aggiunti censurando, in particolare, le valutazioni compiute dall’Amministrazione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta per violazione dell’art. 72, comma 1 R.D. n. 827/24 e dell’art. 11, comma 6 D.lgs n. 163/2006.
2. – Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso.
3. – Avverso tale decisione la società Di. S.r.l. ha proposto appello, reiterando le censure già dedotte in primo grado.
3.1 – Si sono costituite in giudizio sia la Regione Calabria che la controinteressata società Ge. Se. In. S.r.l. che hanno concluso entrambe per il rigetto dell’impugnativa.
3.2 – Le parti hanno prodotto scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.
4. – All’udienza pubblica del 16 gennaio 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
5. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
6. – Ritiene il Collegio di dover richiamare, in estrema sintesi, i presupposti sui quali si fonda la sentenza di primo grado.
6.1 – Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente aveva lamentato la violazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) e comma 2, del d.lgs. n. 163/06, ritenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata dichiarazione di cui all’art. 38 lett. b) e c) del d.lgs. 163/2006 da parte del socio unico dell’aggiudicataria, società St. del Mo. S.r.l.
Il TAR ha respinto tale doglianza rilevando che l’obbligo di dichiarazione sussistesse solo per il socio unico “persona fisica” e non anche nel caso di socio unico “persona giuridica”, come nel caso di specie.
Ha poi aggiunto che la parte controinteressata aveva precisato che la dichiarazione era stata resa dall’amministratore unico del socio unico, nonché dal revisore unico della società aggiudicataria.
Infine, ha sottolineato che la mancanza di tale dichiarazione non avrebbe comunque comportato l’esclusione dalla gara, ma semmai il ricorso al soccorso istruttorio.
6.2 – Con il primo motivo di appello l’appellante censura tale capo di sentenza insistendo nelle proprie argomentazioni già spese in primo grado.
7. – La doglianza non può essere accolta.
Correttamente il primo giudice ha rilevato che “la norma in questione nella versione applicabile ratione temporis (e cioè nella versione modificata dal D.L. n. 70 del 2011, convertito in L. n. 106 del 2011), stabilisce che le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett.’b’ del D.Lgs. n. 163 del 2006 devono essere rese anche dal socio unico purchè trattasi di “persona fisica” e non anche quando, come nel caso di specie, si tratti di “persona giuridica” (Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 23/05/2017, n. 221; così sembra anche Cons. St. 1373/2017). L’interpretazione letterale della norma consente di escludere la possibilità di accogliere il diverso risultato ermeneutico proposto da parte ricorrente che si pone in contrasto con il criterio letterale”.

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