Corte di Cassazione, sezione prima civile, ordinanza 19 febbraio 2018, n. 3962. La dichiarazione di essere “operatore qualificato” non e’ una dichiarazione di scienza

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La dichiarazione di essere “operatore qualificato” non e’ una dichiarazione di scienza, ma la mera formulazione di un giudizio, facendone derivare la conclusione che una siffatta dichiarazione non puo’ avere valore confessorio. Secondo il codice civile, invero, “la confessione e’ la dichiarazione che una parte fa della verita’ di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte” (articolo 2730 c.c., comma 1), sicche’ puo’ vertere solo su “fatti” e non su “giudizi”.

Ordinanza 19 febbraio 2018, n. 3962
Data udienza 22 novembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Maria Rosa – Consigliere

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere

Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso n.r.g. 23474/2012 proposto da:
(OMISSIS) s.p.a. – (OMISSIS), con sede in (OMISSIS), p. iva. (OMISSIS), in persona del Vice Direttore Generale (OMISSIS), rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dagli Avvocati (OMISSIS), con i quali elettivamente domicilia presso lo studio di quest’ultimo in (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, p. iva (OMISSIS), con sede in (OMISSIS), in persona dei commissari straordinari, dott.ri (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta a margine del controricorso, dagli Avvocati (OMISSIS), con i quali elettivamente domicilia presso lo studio di quest’ultimo in (OMISSIS).
– controricorrente –
avverso il decreto del TRIBUNALE DI PORDENONE depositato in data 02/08/2012;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2017 dal Consigliere dott. Eduardo Campese.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. La (OMISSIS) s.p.a. – (OMISSIS) (d’ora in avanti, indicata, piu’ semplicemente, come Banca) propone ricorso, affidato a tre motivi, avverso il decreto del Tribunale di Pordenone del 20 luglio/2 agosto 2012, comunicato il 2 agosto 2012, reiettivo dell’opposizione dalla medesima proposta avverso la mancata ammissione al passivo dell’amministrazione straordinaria della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, in via chirografaria, del prtoprio preteso credito di Euro 4.660.000,00, oltre interessi, scaturito dall’estinzione anticipata di un contratto di derivati. Per quanto qui ancora rileva, quel tribunale, negata qualsivoglia rilevanza probatoria e/o decisoria al decreto ingiuntivo che aveva riconosciuto il medesimo credito, perche’ opposto dalla societa’ debitrice, ritenne: 1) che “la (OMISSIS) non poteva essere vincolata dalla dichiarazione di operatore qualificato resa, Delib. Consob n. 1152 del 1998, ex articolo 31 nel contratto quadro sottoscritto dalla incorporata (OMISSIS) s.r.l., trattandosi di dichiarazione di scienza che non si trasmette per effetto successorio attenendo al soggetto estinto per incorporazione”. Sarebbe stato, pertanto, onere della Banca, rimasto invece inadempiuto, provare la sussistenza di tale qualifica in capo alla incorporante, nonche’ di documentare le informazioni attive e passive fornite al momento della sottoscrizione del contratto di derivati; 2) che, in ordine all’adeguatezza dell’operazione, “era noto alla Banca che la (OMISSIS) ricorreva all’investimento per far fronte alle passivita’ insorte a seguito di precedente investimento sottoscritto dall’incorporata, onde doveva ritenersi che, nell’operazione, la propensione al rischio era minima”; 3) che la violazione, da parte della Banca, del dovere d’informazione del cliente costituiva “illecito contrattuale generatore di obbligo risarcitorio del danno conseguente, che, nella fattispecie, – trattandosi di domanda di risarcimento proposta in via di eccezione – non puo’ che essere pari alla perdita da anticipato rimborso del derivato”.
2. L’amministrazione straordinaria della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione resiste con controricorso.
2.1. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex articolo 380-bis c.p.c., comma 1.
3. Il primo motivo di ricorso, rubricato “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 2501 e 2504-bis c.c., con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., nonche’ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa fatto controverso e decisivo per il giudizio afferente la sussistenza della dichiarazione di operatore qualificato in capo alla parte, con travisamento dei fatti (articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5), denuncia l’erroneita’ della riportata affermazione del decreto opposto secondo cui l’incorporante non puo’ essere vincolata dalla dichiarazione di operatore qualificato resa nel cd. contratto quadro sottoscritto dalla incorporata perche’ riguardante il soggetto estinto per incorporazione. Si assume che tanto contrasta con l’insegnamento della giurisprudenza di legittimita’ che ha sancito, espressamente ed inequivocamente, che la fusione si risolve in una vicenda meramente evolutiva/modificativa dello stesso soggetto giuridico che, pur con un assetto organizzativo diverso, conserva la propria identita’. Ne consegue, da un lato, che il contratto quadro e la dichiarazione di operatore qualificato ivi resa dalla incorporata (OMISSIS) s.r.l. (societa’ posseduta interamente da (OMISSIS) s.p.a.), da considerarsi come avente carattere negoziale, e non di scienza, sono atti aventi valenza probatoria nel giudizio instaurato verso la incorporante, la quale aveva proseguito i rapporti della prima; dall’altro, che la Banca opponente aveva cosi’ adempiuto il proprio onere probatorio, rivelandosi il contrario assunto del tribunale il frutto di un vero e proprio travisamento dei fatti. Si aggiunge, peraltro, che, in ogni caso, agli atti di causa era stata allegata documentazione corroborativa di quella dichiarazione alla realta’.
3.1. Il secondo motivo, recante “Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 31 e 28 del Regolamento Consob adottato con Delib. 1 luglio 1998, n. 11522 e del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 21, comma 1, lettera b), con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., nonche’ omessa pronuncia, insufficiente, contraddittoria e non logica motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio quanto alla sussistenza delle violazioni agli obblighi informativi della banca, con travisamento dei fatti (articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5)”, lamenta l’illegittimita’ del decreto impugnato laddove ha considerato non adempiuto dalla Banca l’onere probatorio relativo alla sussistenza della qualifica di operatore qualificato in capo alla (OMISSIS) s.p.a. ed all’averle fornito le informazioni attive e passive al momento della sottoscrizione del contratto di derivati. Ribadita, invero, la vincolativita’, per la societa’ incorporante, della dichiarazione di operatore qualificato resa dalla incorporata (OMISSIS) s.r.l. nel contratto quadro da essa sottoscritto, si evidenzia che l’articolo 31 del Regolamento Consob n. 11522 del 1998, in applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 21, comma 1, lettera b), prevede, in favore dei cosiddetti operatori qualificati, – tra cui vanno ricomprese anche le societa’ o persone giuridiche munite di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto da legale rappresentante – un’ampia deroga alla normativa generale afferente la tutela del cliente, in particolare sancendosi, nei rapporti tra questi ultimi e l’intermediario autorizzato, l’inapplicabilita’, tra le altre, delle disposizioni di cui agli articoli 27-30, comma 1 predetto Regolamento. In via gradata, peraltro, si afferma che, in ogni caso, dalla documentazione versata in atti emergeva l’avere la Banca fornito tali informazioni, e si reiterano le istanze istruttorie che l’opponente aveva formulato nel ricorso L. Fall., ex articolo 99 e nella successiva memoria autorizzata.
3.2. Il terzo motivo denuncia “Violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, u.c., con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., degli articoli 1218 e 1223 c.c., dell’articolo 112 c.p.c., nonche’ omessa, insufficiente, contraddittoria e non logica motivazione circa fatti controversi e decisivi per il giudizio circa l’onere probatorio gravante sulla Banca e l’obbligo risarcitorio, con travisamento dei fatti (articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5)”. Fermo quanto dedotto in merito all’effettiva insussistenza delle violazioni, legislative o regolamentari, ascritte alla Banca dal giudice di prime cure, si contesta il decreto impugnato nella parte in cui ha accolto l'”eccezione riconvenzionale” di danno formulata dalla controparte amministrazione straordinaria. In particolare, si censura: 1) la ritenuta applicabilita’, al giudizio in questione, del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, u.c.; 2) l’apoditticita’ dell’affermazione del tribunale secondo cui l’illecito contrattuale derivato dalla violazione dell’obbligo informativo (peraltro insussistente per quanto si e’ argomentato nei motivi precedenti) fosse, di per se’ solo, generatore di obbligo risarcitorio del danno conseguente, dandosi, cosi’, per acquisita, senza il benche’ minimo conforto probatorio, sia lo stesso prodursi di un danno che la sussistenza e la prova del nesso di causalita’ tra quest’ultimo e la condotta asseritamente inadempiente della Banca; 3) l’assoluto difetto di motivazione ed il travisamento dei fatti in ordine al quantum risarcitorio liquidato, non essendo in alcun modo chiarito ed argomentato su quali basi fattuali il tribunale abbia potuto ritenere congruo un risarcimento di ammontare perfettamente pari alla perdita lamentata dall’investitore.
3.3. La Banca ricorrente, infine, in via subordinata a quanto fin qui esposto, formula istanza di remissione in termini istruttori per il deposito di due documenti da essa scoperti solo il 19 settembre 2012, articolando, sul punto, anche una prova testimoniale.

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