Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 19 febbraio 2018, n. 1037. È legittima l’esclusione di un’impresa che ha effettuato da sola il sopralluogo

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È legittima l’esclusione di un’impresa che ha effettuato da sola il sopralluogo, se il bando di gara di un appalto di lavori aveva stabilito che il sopralluogo assistito con il Rup doveva essere svolto da tutte le imprese del raggruppamento. La sentenza ha precisato che questo adempimento costituiva un elemento basilare per la serietà e l’adeguatezza dell’offerta

Sentenza 19 febbraio 2018, n. 1037
Data udienza 5 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1567 del 2017, proposto da:
Cons. Coop. Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro Società Cooperativa in proprio e quale mandataria di RTI, RTI – So. s.r.l., RTI – Ze. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Di. Pa., con domicilio eletto presso lo studio Bu. Ce. It. Di. Pa. presso Re. in Roma, Piazza (…);
contro
Regione Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Sp. s.r.l., non costituito in giudizio;
La Dragaggi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Maria Zappalà, Luigi Strano, Enrico Gai, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Strano in Roma, via degli Scipioni, 288;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Molise, Sezione I, n. 00486/2016, resa tra le parti, concernente l’annullamento degli atti (bando di gara, disciplinare, capitolato, chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante ai quesiti avanzati dagli aspiranti concorrenti, tutti i verbali di gara) con i quali la Centrale Unica di Committenza Regione Molise ha indetto la procedura aperta per la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, e per la esecuzione dei lavori di dragaggio dei fondali portuali del porto di Termoli; della determinazione dirigenziale, ove intervenuta, con la quale la Centrale Unica di Committenza Regione Molise ha eventualmente disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto; nonché della nota prot. 69390 del 17 giugno 2016 della Centrale Unica di Committenza, recante la comunicazione, ex art. 79, comma 5, del Codice degli appalti pubblici, del provvedimento di esclusione disposto nei confronti del RTI Cons. Coop-So. s.r.l.- Ze. s.r.l. e del provvedimento di rigetto, anche tacito, dell’istanza di annullamento in autotutela avanzata con nota del 20 giugno 2016, valevole anche quale informativa ex art. 243-bis d.lgs. n. 163 del 2006;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise e di La Dragaggi s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Gi. Di. Pa., l’Avvocato generale dello Stato Fe., En. Ga.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il costituendo Raggruppamento temporaneo di imprese Cons. Coop. Consorzio- So. s.r.l. -Ze. s.r.l. (nel prosieguo soltanto, per brevità, “Cons. Coop”, “RTI costituendo”, ”RTI appellante” o “RTI Cons. Coop-So.-Ze.”) propone appello per l’annullamento o la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, I, 24 novembre 2016, n. 486, che ha respinto il ricorso del RTI odierno appellante con cui erano stati impugnati gli atti della gara pubblica, in epigrafe indicata, nonché il provvedimento di esclusione, di cui alla nota prot. 69390 del 17 giugno 2016, disposta nei suoi confronti da parte della Stazione Appaltante e comunicatale con la medesima nota ex art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006.
La vicenda afferisce alla procedura aperta, indetta dalla Centrale Unica di Committenza-Regione Molise (d’ora in avanti soltanto “CUC Regione Molise” o “CUC”), per la progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, e per l’esecuzione dei lavori di dragaggio dei fondali portuali nel Porto di Termoli, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 120 del d.P.R. n. 207 del 2010. L’importo complessivo dell’appalto era pari ad € 2.687.008, 25, IVA esclusa.
Alla gara partecipava l’RTI costituendo, di cui facevano parte la Cons. Coop., in qualità di impresa capogruppo, e le imprese mandanti, la So. s.r.l. e la Ze. s.r.l..
Con nota prot. 69390 del 17 giugno 2016, la CUC della Regione Molise comunicava l’esclusione al RTI, disposta dalla Commissione giudicatrice con verbale n. 1 del 15 giugno 2016 per omesso inserimento nella busta A inerente la documentazione amministrativa, da parte di due delle ditte del costituendo raggruppamento (l’impresa Capogruppo Consorzio fra Cooperative e l’Impresa mandante So. s.r.l.), dell’attestato di presa visione degli elaborati progettuali e del sopralluogo assistito da parte delle suddette imprese rilasciato dal responsabile unico del procedimento, previsto a pena di non ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 8 del Disciplinare: infatti soltanto una delle imprese raggruppate (Ze. s.r.l.) aveva inserito nella busta A l’attestato di presa visione rilasciato dalla stazione appaltante in sede di sopralluogo.
Con richiesta del 20 giugno 2016, Cons. Coop. avanzava all’Amministrazione istanza di annullamento in autotutela, preannunciando la proposizione di ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243.bis d.lgs. n. 163 del 2006. Con nota trasmessa a mezzo pec n. 77746 del 5 luglio 2016 il Servizio comunicava di non ravvisare i presupposti per la riforma del provvedimento.
Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Molise, la Cons. Coop., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, impugnava gli atti della procedura di gara ed il provvedimento di esclusione in quanto asseritamente illegittimo, contraddittorio e illogico.
Con decreto presidenziale n. 86 del 19 luglio 2016, emesso inaudita altera parte, il giudice accoglieva l’istanza cautelare, ammettendo alla gara con riserva l’RTI ricorrente.
Con ordinanza cautelare del 14 settembre 2016, il Tribunale amministrativo, confermando il decreto monocratico, accoglieva la domanda cautelare, per la dubbia portata, per non chiarissima formulazione, della lex specialis sulla possibilità di effettuazione del sopralluogoanche da una sola delle imprese partecipanti al raggruppamento.
Con ricorso per motivi aggiunti, Cons. Coop. impugnava, altresì, i provvedimenti sopravvenuti e, comunque, conosciuti successivamente alla proposizione del ricorso introduttivo.
La sentenza qui appellata respingeva il ricorso, confermando la legittimità del provvedimento di esclusione, dichiarava inammissibili i motivi aggiunti, disponeva la compensazione tra le parti delle spese di lite.
Avverso tale sentenza proponeva appello, con domanda cautelare, Cons.Coop., per i seguenti motivi:
-irragionevolezza, illogicità manifesta, contraddittorietà, erroneità, illegittimità;
– omesso esame di eccezioni decisive, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti, errore di giudizio;
-violazione o falsa applicazione della lex specialis, del d.lgs. 163 del 2006, del d.P.R. 207 del 2010, del d.P.R. n. 445 del 2000;
– violazione o falsa applicazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità, difetto di proporzionalità, illegittimità derivata.
L’appellante evidenziava altresì che nelle more l’Amministrazione aveva disposto l’aggiudicazione definitiva alla Dragaggi s.r.l., pure impugnata con autonomo ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo.
Cons. Coop. riproponeva i motivi aggiunti, contestando la sentenza nella parte in cui li aveva dichiarati inammissibili, per il sopravvenuto difetto di interesse a seguito di decisione che confermava la legittimità dell’esclusione dalla gara, al contrario disposta contro la legge di gara e la normativa di settore. Domandava l’annullamento degli atti di gara e la riammissione alla procedura e la nomina di una nuova Commissione esaminatrice, per le esigenze di imparzialità nella valutazione delle offerte; in subordine, e in ipotesi di impossibilità del risarcimento in forma specifica, domandava il risarcimento per equivalente monetario, da quantificarsi in causa o in via equitativa, dei danni subiti e subendi (oltre rivalutazione monetaria e interessi) per l’illegittima esclusione, pregiudicante le chance di aggiudicazione.
Si costituivano in giudizio la CUC Regione Molise e la controinteressata aggiudicataria, Dragaggi s.r.l., per resistere all’appello.
Con ordinanza collegiale del 4 maggio 2017, questa V Sezione respingeva la domanda cautelare. All’udienza del 5 dicembre 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il presente appello, il costituendo RTI appellante torna a dolersi che la stazione appaltante abbia disposto la sua esclusione dalla gara e che il Tribunale amministrativo, respingendo il ricorso principale, abbia ritenuto la legittimità del provvedimento, nonostante il Raggruppamento avesse adempiuto allele prescrizioni della normativa nazionale e della legge di gara.
La sentenza ha respinto il ricorso per un triplice ordine di motivi.
In primo luogo, trattandosi di raggruppamento non ancora costituito, la dichiarazione dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e dell’esecuzione del sopralluogo andava sottoscritta da tutte le tre imprese del costituendo RTI, e non da una sola, come in concreto avvenuto.
In secondo luogo, l’esclusione non era illegittima in difetto dell’accettazione da parte di due imprese del costituendo RTI dell’esecuzione del sopralluogo, in loro nome e per loro conto, da parte della sola Ze. s.r.l..
Infine, l’attestazione della stazione appaltante dell’avvenuto sopralluogo da parte di due delle ditte sarebbe elemento essenziale dell’offerta e l’omessa allegazione determinerebbe una carenza insanabile e una lacuna non colmabile dal soccorso istruttorio.
Tali adempimenti, per la sentenza non assolti dal Raggruppamento ricorrente per essere stato svolto il sopralluogo assistito solo da una delle imprese del costituendo RTI, ovvero la Ze. s.r.l., erano prescritti dall’art. 8 del Disciplinare, rubricato “Modalità di partecipazione alla gara”.
La previsione disponeva: “Pena la non ammissione alla gara, il Concorrente dovrà avere, preliminarmente, effettuato la presa visione degli elaborati progettuali a base di gara di appalto ed eseguito apposito sopralluogo assistito (alla presenza, cioè, di un tecnico della Stazione Appaltante all’uopo incaricato), in prossimità dei siti oggetto dell’intervento. La presa visione degli elaborati progettuali a base di gara di appalto ed il sopralluogo assistito in prossimità dei siti oggetto dell’intervento, di cui in precedenza, dovranno essere effettuati, unicamente, dal Titolare o Legale Rappresentante o Institore, o da Soci amministratori o dal Direttore tecnico o da un Tecnico dall’art. 106 del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., sulla quale deve essere riportato il numero di registrazione proprio del dipendente delegato così come riportato dal Libro Unico del Lavoro (la Stazione appaltante si riserva la facoltà di richiedere al Concorrente copia del Libro Unico del Lavoro per effettuare le verifiche del caso), con esclusione, quindi, dei meri procuratori.
In caso di associazione temporanea di imprese la presa visione degli elaborati progettuali a base di gara di appalto ed il sopralluogo assistito deve essere eseguito, almeno, da una delle Imprese componenti.
La presa visione degli elaborati progettuali a base di gara di appalto ed il sopralluogo assistito in prossimità dei siti oggetto dell’intervento, a pena di esclusione, dovranno essere eseguiti non oltre 5 (cinque) giorni prima della data di presentazione delle offerte. (…).
Dell’avvenuta presa visione degli elaborati progettuali e del sopralluogo assistito in prossimità dei siti oggetto dell’intervento sarà rilasciata dalla Stazione appaltante apposita attestazione, che, in originale, dovrà essere inserita, a pena di esclusione, nella BUSTA “A – Documentazione Amministrativa”.
In ogni caso, l’obbligo di presa visione degli elaborati progettuali e di avvenuto sopralluogo dovrà essere, anche, dichiarato, a cura del partecipante, nella dichiarazione dell’offerta “Economica/Tempo”, utilizzando, preferibilmente, il Modello 5 allegato al presente disciplinare di gara”.
L’appellante contesta la sentenza per cattiva interpretazione di dette previsioni: gli adempimenti per il concorrente, in relazione al contestato profilo, sarebbero in primis, l’effettuazione del sopralluogo assistito, eseguibile da almeno un impresa in caso di raggruppamento; in secondo luogo, l’inserimento dell’attestato del sopralluogo assistito nella BUSTA A contenente la documentazione amministrativa; infine, la dichiarazione, in offerta economica/temporale (BUSTA C), ex art. 106, comma 2, d.P.R. 207 del 2010, di presa visione degli elaborati e dei luoghi.
Per l’appellante, la sentenza avrebbe confuso gli adempimenti, attribuendo all’attestato un valore non presente nelle disposizioni di gara o nazionali; e avrebbe confuso l’attestato di sopralluogo assistito, da inserire nella busta A, e la dichiarazione resa dalle imprese (da inserire nella Busta C-offerta economica-tempo). Pur difettando l’attestato di sopralluogo rilasciato dall’Amministrazione aggiudicatrice a tutte le tre imprese del costituendo RTI, anche le imprese che non avevano eseguito il sopralluogo avevano rilasciato la dichiarazione di presa visione degli elaborati progettuali e dei luoghi. La contestazione sollevata in sede di gara dall’Amministrazione riguardava la carenza di un elemento della documentazione amministrativa (l’attestato di presa visione e di sopralluogo assistito rilasciato dal RUP), non elementi dell’offerta economico/temporale, che sono stati forniti dal RTI Cons. Coop.

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