Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 14 febbraio 2018, n. 952. In mancanza di diversa espressa previsione della legge di gara, le condizioni dell’art. 38, D.Lgs. 163/2006 ai fini dell’obbligo dichiarativo vanno riferite a chi in via ordinaria riveste la qualifica di amministratore e detiene il potere di rappresentanza

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Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 14 febbraio 2018, n. 952. In mancanza di diversa espressa previsione della legge di gara, le condizioni dell’art. 38, D.Lgs. 163/2006 ai fini dell’obbligo dichiarativo vanno riferite a chi in via ordinaria riveste la qualifica di amministratore e detiene il potere di rappresentanza

In mancanza di diversa espressa previsione della legge di gara, le condizioni dell’art. 38, D.Lgs. 163/2006 ai fini dell’obbligo dichiarativo vanno riferite a chi in via ordinaria riveste la qualifica di amministratore e detiene il potere di rappresentanza, e non a quelle figure chiamate a gestire l’ente solo in via provvisoria e per casi eccezionali

Sentenza 14 febbraio 2018, n. 952
Data udienza 18 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 940 del 2017, proposto da:
Ce. Pr. del Ca. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ma. e Fa. Da., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Ce. Ma. e Fr. Gi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fr. Gi. in Roma, via (…);
nei confronti di
Associazione Lega Nazionale per la Difesa del Cane – Sezione di Ferrara, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00039/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 222/2016 del 2 agosto 2016 di aggiudicazione all’Associazione Lega nazionale per la difesa del cane – sezione di Ferrara, del servizio di cattura, custodia e mantenimento cani randagi;
per la declaratoria dell’inefficacia del contratto d’appalto, se ed in quanto stipulato nelle more del giudizio e del conseguente subentro della ricorrente, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 Cod. proc. amm.;
nonché per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente, anche per equivalente ex art. 124 Cod. proc. amm., nella misura che si quantificherà in corso di causa.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Ca. per delega di Da., Ma. e Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna – Bologna, la società Ce. Pr. del Ca. s.r.l. a s.u. impugnava gli atti della procedura di affidamento per tre anni del servizio di cattura, custodia e mantenimento dei cani randagi, indetta dal Comune di (omissis) e conclusasi con l’aggiudicazione a favore della Lega nazionale per la difesa del Cane – sezione di Ferrara.
1.2. Il ricorso era articolato in quattro motivi. Con i primi due motivi si assumeva che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura, da un lato, in quanto priva dei requisiti soggettivi necessari alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e dall’altra, per l’omessa presentazione delle dichiarazioni previste dal codice dei contratti pubblici; con gli altri due motivi era contestato, invece, l’operato della commissione aggiudicatrice per aver redatto i verbali di gara in maniera incompleta e per aver erroneamente valutato le offerte presentate dai concorrenti.
2. Si costituiva in giudizio il Comune di (omissis) che concludeva per il rigetto del ricorso. La controinteressata restava intimata.
3. Il giudizio di primo grado si è concluso con la sentenza, sez. II, 23 gennaio 2017 n. 39 di reiezione del ricorso e condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore del Comune.
4. Per la riforma della sentenza di primo grado ha proposto appello Ce. Pr. del Ca. s.r.l.. Resiste il Comune di (omissis); è rimasta intimata la Lega nazionale per la difesa del Cane pur ritualmente citata in giudizio. Le parti hanno depositato memoria per l’udienza pubblica, l’appellante anche memoria di replica.
5. La causa è stata chiamata all’udienza pubblica del 28 settembre 2017. Ritenuta fondata l’eccezione di nullità dell’atto di appello per violazione delle disposizioni sul PAT – Processo amministrativo telematico (art. 136, comma 2bis, Cod. proc. amm. in combinato con l’art. 9, comma 1, D.p.c.m. 16 febbraio 2016 n. 40) formulata dal Comune di (omissis) nella memoria di costituzione, il Collegio, con ordinanza 10 ottobre 2017 n. 4674, ha assegnato termine fino al 31 ottobre 2017 per la rinnovazione del ricorso in appello mediante la sua redazione nelle forme previste dalle disposizioni sul processo telematico e successiva notifica alle parti, rinviando all’udienza del 18 gennaio 2018.
6. In vista della nuova udienza pubblica il Comune di (omissis) ha depositato memoria di costituzione; all’udienza del 18 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appellante ha dato corretto adempimento all’ordinanza di questo Collegio 10 ottobre 2017 n. 4674 notificando alle altre parti del giudizio ricorso in appello redatto in formato digitale sottoscritto con firma digitale. Sono, dunque, superate le questioni relative all’instaurazione del giudizio d’appello. E’ possibile, pertanto, affrontare il merito della controversia.
2. Con il primo motivo di appello la società Ce. Pr. del Ca. s.r.l. sostiene l’illegittimità della sentenza di primo grado per violazione dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’art. 1 della Direttiva 2004/18/CE; a suo parere, la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto ammissibile la partecipazione della controinteressata alla procedura di affidamento del servizio di cattura, custodia e mantenimento dei cani randagi, nonostante si tratti di un’associazione di volontariato nel cui statuto non è previsto lo svolgimento di attività economiche e che, comunque, non esercita attività economica solamente in misura marginale.
2.1. La censura va analizzata. Nel primo grado di giudizio, come si apprende dalla lettura della sentenza, l’odierna appellante aveva sostenuto che la Lega nazionale per la difesa del cane – sezione di Ferrara non poteva partecipare alla procedura in quanto non rientrante nel novero degli “operatori economici” di cui agli artt. 3, comma 6, e 22 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; a tal fine, la ricorrente riportava il contenuto dello statuto dell’associazione nel quale – a suo dire – non è fatto alcun riferimento allo svolgimento di attività economiche.
2.2. La sentenza, al contrario, richiamato l’orientamento giurisprudenziale che consente alle associazioni di volontariato di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi pubblici nei casi in cui l’attività oggetto di gara è funzionale allo scopo associativo e compatibile con la disciplina statutaria, riteneva che, nel caso di specie, tale compatibilità sussistesse in ragione della previsione statutaria (dell’art. 2 punto C) per la quale tra le attività dell’associazione vi è quella di “Costruire e gestire rifugi per cani abbandonati dispersi, combattendo il randagismo a tutela sia del cane che della pubblica igiene”.
2.3. Nel motivo di appello, la società non contesta più (o meglio, non contesta specificatamente) la compatibilità tra l’attività oggetto di affidamento e le attività previste dallo statuto dell’associazione aggiudicataria, ma lamenta che la sentenza non ha valutato la mancanza dell’ulteriore requisito richiesto dalla giurisprudenza per la partecipazione delle associazioni di volontariato alle procedure di evidenza pubblica, vale a dire la necessaria marginalità dell’attività commerciale rispetto alle altre attività dell’ente; nel caso della Lega nazionale per la difesa del cane – sezione di Ferrara tale marginalità difetterebbe per gli anni 2015 e 2016 alla luce del rendiconto consuntivo e del bilancio preventivo depositati in giudizio.
3. La censura non merita accoglimento: il requisito della marginalità dell’attività commerciale rispetto alle altre attività dell’ente non è elemento indispensabile per la partecipazione delle associazioni alle procedure di evidenza pubblica.
3.1. Come bene ricordato dalla sentenza impugnata, da tempo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in coerenza con quella della Corte di Giustizia dell’Unione europea (sin dalla sentenza C-119/06 del 29 novembre 2007), ammette alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche gli enti senza fini di lucro, tra i quali le associazioni riconosciute (tra le più recenti: Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016 n. 116; sez. III, 17 novembre 2015 n. 5299; sez. III, 27 luglio 2015 n. 3685; sez. III, 15 aprile 2013 n. 2056; sez.VI, 23 gennaio 2013 n. 387).
Ai fini del diritto comunitario, infatti, la nozione di “imprenditore” (di cui all’art. 34, comma 1, lett. f-bis) d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) prescinde dalla veste formale con la quale l’impresa è esercitata rilevando esclusivamente l’attività di offerta di beni e servizi sul mercato.
3.2. In questa ricostruzione il carattere marginale o prevalente dell’attività imprenditoriale rispetto alle altre attività svolte dall’ente non ha rilievo, non potendo incidere sulla nozione di imprenditore.
3.3. Invero, il requisito della marginalità è stato richiamato da più precedenti di questo Consiglio di Stato, in riferimento all’art. 5 l. 11 agosto 1991 n. 266 (Legge quadro sul volontariato) che, nel descrivere la fonte delle risorse economiche delle ONLUS, riferisce anche delle “entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali”. Il riferimento dimostrava che anche nell’ordinamento interno è consentito ad associazioni di volontariato di svolgere attività di impresa, ma non individuava un ulteriore requisito – quello della marginalità dell’attività di impresa rispetto alle attività non lucrative – previsto dalla legge per la partecipazione alle procedure di affidamento degli enti senza fini di lucro. Simile soluzione sarebbe stata contro il diritto comunitario.
3.4. In conclusione, la Lega nazionale per la difesa del cane – sezione di Ferrara, associazione riconosciuta (e, essendo iscritta al registro nazionale del volontariato, anche associazione di volontariato), che offre servizi sul mercato, ben può partecipare a procedure di affidamento di servizi pubblici, come, nel caso di specie, il servizio di cattura, custodia e mantenimento dei cani randagi.
4. Nel primo motivo di appello è esposta un’ulteriore censura: la sentenza avrebbe erroneamente respinto il motivo di ricorso rivolto dell’impossibilità per la sezione di Ferrara della Lega nazionale per la difesa del cane di partecipare alla procedura di aggiudicazione in ragione delle previsioni statutarie.
Lo statuto dell’ente prevede, infatti, che le sezioni territoriali “sono prive di personalità giuridica” e sono dotate di autonomia “nei limiti dell’ordinaria amministrazione”, laddove, invece, specifica che “Accordi o convenzioni con enti pubblici dovranno essere ratificati dal Consiglio Nazionale a mezzo firma del Presidente”.

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  1. avv sergio campise cagtanzaro 10 giugno 2016 at 20:35 - Reply

    come sempre puntuale bravo chiaro tempestivo

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