Consigio di Stato, sezione quinta, sentenza 21 febbraio 2018, n. 1101. L’art. 89, comma 3 d.lgs. n. 50/2016, che ha innovato il sistema del d.lgs. n. 163 del 2006, ha recepito la previsione dell’art. 63 della Direttiva 24/2014/UE

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L’art. 89, comma 3 d.lgs. n. 50/2016, che ha innovato il sistema del d.lgs. n. 163 del 2006, ha recepito la previsione dell’art. 63 della Direttiva 24/2014/UE. In precedenza, sotto il d.lgs. n. 163 del 2006, la sostituzione era consentita solo in caso di raggruppamento temporaneo di imprese per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006) e solamente nella fase esecutiva. L’art. 89, comma 3, invece, consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto. La sostituzione dell’ausiliaria durante la gara è istituto derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta); ma risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso.

Sentenza 21 febbraio 2018, n. 1101
Data udienza 18 gennaio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 6043 del 2017, proposto da:
So. di Av. Cr. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Or., con domicilio eletto presso lo studio legale Ao. Avvocati in Roma, via (…);
contro
Comune di Civitavecchia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Do. Oc. e Ma. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Ga. in Roma, piazzale (…);
nei confronti di
Be. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Re. Na. e El. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. El. Ma. in Roma, via (…);
La. Ro. Mu. s.r.l. non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 07614/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento,
– della determinazione dirigenziale n. 148 del 27 gennaio 2017 comunicata in data 1° febbraio con cui il Comune di Civitavecchia ha escluso il ricorrente dal lotto 5 della procedura di gara per il rilascio di n. 5 concessioni di aree demaniali marittime per finalità turistico ricreative ricadenti sul litorale del Comune di Civitavecchia.
nonché, quanto ai motivi aggiunti, per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 563 del 3 aprile 2017 comunicata in data 5 aprile con cui il Comune di Civitavecchia ha aggiudicato all’impresa Be. Se. s.r.l. il lotto 5 della procedura di gara per il rilascio di n. 5 concessioni di aree demaniali marittime per finalità turistico ricreative ricadenti sul litorale del Comune di Civitavecchia.
– della proposta di aggiudicazione a cui è allegata la relazione istruttoria del RUP con la quale sono state ritenute ammissibili e legittime le offerte dell’impresa Be. Se. e La. Ro. Mu. e non è stata rilevata l’assenza in capo alle società controinteressate dei requisiti di partecipazione
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Civitavecchia e di Be. Se. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati De. Lu. per delega di Or., Oc. e Na.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Comune di Civitavecchia ha indetto una procedura di evidenza pubblica per il rilascio di cinque concessioni di aree demaniali marittime per finalità turistico ricreative ricadenti nel litorale comunale.
2. La procedura era suddivisa in 5 lotti distinti. La presente controversia attiene al lotto n. 5 riguardante la concessione di un’area denominata “La Marina”. Alla gara partecipavano quattro imprese; all’esito dello svolgimento delle operazioni la graduatoria provvisoria vedeva prima graduata la Be. Se. s.r.l. con il punteggio di 99,19, seguiva la So. di Av. Cr. s.r.l. con 94,12 punti.
3. Il RUP avviava la verifica dell’anomalia delle offerte graduate e richiedeva alla So. di Av. Cr. s.r.l. di fornire adeguate giustificazioni della sua offerta per aver superato il 4/5 del punteggio in entrambi gli aspetti, tecnico ed economico. La società, sul presupposto che la procedura non prevedeva lo svolgimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, non riscontrava la richiesta dell’amministrazione e, per questa ragione, veniva esclusa con determina 27 gennaio 2017 n. 148.
4. La So. di Av. Cr. s.r.l. impugnava al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’esclusione, lamentandone l’illegittimità perché assunta nell’ambito della verifica di anomalia dell’offerta, benché, come procedura per l’attribuzione di concessione demaniale, non potevano trovare diretta applicazione le norme del Codice dei contratti pubblici e, segnatamente, la disciplina del subprocedimento di verifica della congruità delle offerte.
4.1. Nel giudizio si costituiva il Comune di Civitavecchia che domandava il rigetto del ricorso proposto.
5. Nelle more della definizione del giudizio, il Comune di Civitavecchia procedeva alla verifica dei requisiti in capo alla prima graduata, riscontrando l’irregolarità del DURC – Documento unico di regolarità contributiva della società Zanzibar s.r.l., impresa ausiliaria della Be. Se. s.r.l., per omesso versamento dei contributi previdenziali per l’importo di € 15.632,40.
5.1. Era, dunque, avviato il procedimento per l’esclusione della Be. Se. s.r.l., nell’ambito del quale Zanzibar s.r.l. presentava memorie in cui ammetteva l’esistenza dell’omesso versamento; ma precisava trattarsi del mancato pagamento di una rata di una rateizzazione precedentemente accordata dall’ente previdenziale; dichiarava, pertanto, di essersi immediatamente attivata richiedendo una nuova rateizzazione che le era stata concessa e di aver corrisposto tutto quanto dovuto. In conclusione, affermava la società, all’esito del pagamento effettuato il 2 marzo 2017 la sua posizione previdenziale era tornata ad essere regolare.

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