Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 15 febbraio 2018, n. 982. Una clausola estensiva in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede

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Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 15 febbraio 2018, n. 982. Una clausola estensiva in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede

Una clausola estensiva in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede, infatti l’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poich? queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori

Sentenza 15 febbraio 2018, n. 982
Data udienza 8 febbraio 2018

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7305 del 2017, proposto da:
Se. Ri. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ca. e An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Ca. Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Du. e Di. Va., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Di. Va. in Roma, (…);
Co. It. di Ri. s.c. – Ci. Fo. s.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Eu. Da. Ca., domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria di Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
nei confronti di
ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Do. Ia., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
Al. s.r.l., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. Ci. Fo. s.c., Azienda USL Toscana Sud Est, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE III n. 00783/2017, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, Ca. Soc. Coop. a r.l. e Co. It. di Ri. s.c. – Ci. Fo. s.c.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Pa. Ca. su delega di An. Ma., Eu. Da. Ca., Di. Va. e Vi. Ch. su delega di Do. Ia.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Il presente giudizio ha ad oggetto i provvedimenti con i quali ESTAR (Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale, Centrale di Committenza operante nella Regione Toscana), al fine di garantire la fornitura del servizio di ristorazione ospedaliera alla ASL Toscana Sud Est, ha disposto di “estendere”, applicando la clausola di adesione contenuta nel relativo capitolato di gara, il contratto in essere tra l’Azienda USL Toscana Nord Ovest (ex Azienda USL 6 di Livorno) e l’impresa Se. Ri. s.p.a..
Prima ancora, poiché la ASL Toscana Sud Est aveva manifestato l’esigenza di ottenere, ad integrazione del servizio di ristorazione, quelli di distribuzione e ritiro dei vassoi al letto del paziente e di prenotazione dei pasti con sistema informatizzato, ESTAR, avvalendosi della previsione di cui all’art. 311 del D.P.R. 207 del 2010, aveva richiesto alle due imprese previamente individuate quali titolari di contratto avente ad oggetto il servizio suscettibile di estensione – quello in essere tra Se. Ri. s.p.a. e la ex USL n. 6 di Livorno e quello in corso tra Al. s.p.a. e la ex USL n. 5 – di formulare un’offerta economica in variante al contratto-base: in particolare, veniva richiesto alla prima di formulare una “offerta economica” relativa sia al servizio di ritiro vassoi che a quello di prenotazione informatizzata e alla seconda (che già forniva alla USL n. 5 il servizio di prenotazione) di formulare una offerta relativa al solo servizio di ritiro.
Acquisite le offerte delle due imprese compulsate, ESTAR procedeva a compararle prendendo a base il costo del servizio fornito da entrambe le imprese sulla scorta dei contratti già in essere e sommando allo stesso, per quando riguarda Se., le due voci di costo dei servizi aggiuntivi e, per quanto riguarda Al., dell’unica nuova voce di costo relativa al servizio di ritiro.
All’esito della comparazione, ESTAR giudicava più conveniente l’offerta di Se. Ri. s.p.a., cui veniva quindi affidata la fornitura del servizio alla ASL Sud Est, in forza della clausola di adesione.
Il modus procedendi dell’Amministrazione costituisce oggetto dei ricorsi separatamente proposti dinanzi al T.A.R. Toscana da Ca. società cooperativa a r.l., nella qualità di soggetto interessato a concorrere all’aggiudicazione all’esito di una procedura di gara, e da Al. s.p.a., che lamenta il pregiudizio connesso alla mancata estensione del servizio da essa offerto alla ex USL n. 5.
Con la sentenza appellata, il T.A.R. Toscana, Sezione III, riuniti i ricorsi, ha accolto quello proposto da Ca. società cooperativa a r.l. e dichiarato conseguentemente improcedibile quello proposto da Al. s.p.a..
A fondamento della statuizione di annullamento il giudice prioris instantiae, dopo aver inquadrato, alla luce della più recente giurisprudenza, il meccanismo di adesione entro gli schemi dell’accordo quadro ed aver richiamato i limiti e le condizioni applicative dell’istituto, ha rilevato che gli atti censurati, nella misura in cui modificano (in senso integrativo) il contenuto prestazionale del contratto-base, in carenza di una conforme previsione della lex specialis sulla base della quale esso è stato aggiudicato, stridono con il principio di concorrenza, né fanno corretta applicazione dell’art. 311 d.P.R. n. 207/2010, dettato in materia di varianti contrattuali benché richiamato a loro fondamento, in quanto esso, dettato al fine di contemperare l’interesse della stazione appaltante ad adeguare l’oggetto del contratto alle esigenze sopravvenute e le regole concorrenziali, non potrebbe essere applicato alla diversa fattispecie in cui la modifica contrattuale sia funzionale al soddisfacimento di interessi riferibili ad Amministrazioni distinte da quella aggiudicatrice: né, aggiunge la sentenza appellata, l’applicazione alla fattispecie in esame della disciplina sulle varianti potrebbe trovare fondamento nelle esigenze di economicità e concentrazione degli acquisiti che stanno alla base della clausola di adesione, sia perché, in tale ipotesi, verrebbe in risalto, quale interesse oggetto di bilanciamento (insieme a quello alla salvaguardia della concorrenza), una istanza eterogenea rispetto a quella presa in considerazione dal legislatore, sia perché siffatta tipologia di operazioni darebbe luogo ad una moltiplicazione degli “effetti anti-concorrenziali insiti in qualsiasi variante, effetti che se appaiono tollerabili (in ragione del bilanciamento di cui è detto) quando la modifica delle condizioni riguarda l’amministrazione con cui il contratto è in corso, non possono ugualmente esserlo in una situazione in cui le varianti (da affidare senza gara) potrebbero riguardare una pluralità di amministrazioni interessate ad adattare il medesimo contratto (ancora da stipulare) alle proprie specifiche esigenze”.

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