Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 16 febbraio 2018, n. 987. La possibilità alla quale l’art. 33, comma 5, Legge n. 104/1992, subordina il “diritto” del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere nell’ambito delle Forze Armate si concretizza nella verifica che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo “stato” del militare

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La possibilità alla quale l’art. 33, comma 5, Legge n. 104/1992, subordina il “diritto” del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere nell’ambito delle Forze Armate si concretizza nella verifica che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo “stato” del militare, e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado; contrariamene a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, la valutazione complessiva dello stato del militare comporta che, presso il reparto di destinazione richiesto, vi sia una posizione corrispondente per ruolo, grado, specifica professionalità ed incarico conseguentemente assegnato e svolto, tale da rendere possibile la richiesta assegnazione.

Sentenza 16 febbraio 2018, n. 987
Data udienza 12 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6915 del 2016, proposto da:
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
contro
Da. De Bl., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA, SEZ. I n. 00306/2016, resa tra le parti, concernente diniego riconoscimento beneficio trasferimento ex art. 33, co. 5 legge 104/1992
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2017 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti l’avv.to dello Stato Ce.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.1.Con l’appello in esame, il Ministero della Difesa impugna la sentenza 9 marzo 2016 n. 306, con la quale il TAR per la Puglia, sez. I della sede di Bari, in accoglimento del ricorso proposto dal sig. Da. De Bl., ha annullato il provvedimento 13 ottobre 2015 n. 0017987, recante il mancato riconoscimento del beneficio del trasferimento, ai sensi dell’art. 33, co. 5, l. n. 104/1992.
Il caporale De Bl., in servizio presso il IX reggimento fanteria “Bari” in Trani, aveva richiesto il trasferimento presso un reparto dislocato nella sede di Lecce, per prestare assistenza al padre, portatore di handicap grave.
Tale istanza veniva respinta, in quanto i reparti dislocati nella sede richiesta non presentavano, allo stato, esigenze di alimentazione nell’incarico posseduto dall’interessato (pilota mezzi cingolati), ovvero non prevedevano tale incarico nell’ambito delle posizioni elencate nelle vigenti tabelle organiche. Inoltre, il deficit di personale nell’unità di impiego attuale del militare, non consentiva, allo stato, sottrazioni di ulteriori unità.
1.2. La sentenza impugnata ha, in particolare, affermato:
– “la possibilità di inserimento del lavoratore nella sede richiesta non può dirsi certamente preclusa allorquando manchi un’esatta corrispondenza tra la specifica posizione ricoperta nella sede di provenienza e quelle previste nell’organico della sede di destinazione, dovendo tale possibilità essere verificata avendo come riferimento il ruolo ed il grado ricoperti”;
– “nell’ambito di ciascun ruolo e grado, allorquando sia rispettato il principio di equivalenza delle mansioni, è possibile adibire il lavoratore a compiti diversi, che tengano conto sia del livello professionale raggiunto che del patrimonio professionale acquisito”, di modo che “il lavoratore trasferito ad altra sede (può essere) utilmente adibito ad un diverso incarico conforme al ruolo e grado ricoperti, in posto disponibile dell’incarico e tuttavia vacante”;
– a tali “coordinate è possibile derogare solamente ove il trasferimento al ruolo e al grado sia insufficiente a soddisfare, nonostante il carattere temporaneo dell’assegnazione, ulteriori e prevalenti esigenze dell’amministrazione”, delle quali “occorre dare atto con motivazione stringente”;
– inoltre, il militare non risulta utilizzato nella specifica posizione di “pilota mezzi cingolati”, bensì come “pilota di mezzi blindati e consegnatario/operatore del sistema simulatore FATS”, incarico quest’ultimo che potrebbe essere svolto presso il 31° reggimento carri Lecce ovvero presso la Caserma Floriani di Torre Veneri (come sostenuto dal ricorrente e non smentito dall’amministrazione).
1.3. Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello (come desunti dalle pagg. 2 – 7 del ricorso):
a) error in iudicando; violazione art. 981 Codice militare, poiché tale articolo consente l’applicazione dell’art. 33, co. 5 l. n. 104/1992 al personale militare, compatibilmente con il proprio stato e nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo ed il grado, vacanti nella sede di destinazione richiesta. Ciò nel senso che “il limite all’assegnazione presso una determinata sede è costituito non da una pura e semplice disponibilità di un posto in un ruolo e grado corrispondente a quello dell’istante, ma dalla sussistenza di una posizione organica vacante tra quelle previste per i singoli gradi e ruoli”. In definitiva, occorre “la sussistenza di un posto vacante, con riferimento non solo al ruolo ed al grado, ma alla posizione organicamente prevista per ciascun ruolo e grado”, attese le esigenze organizzative dell’Esercito e la connessa specializzazione dei compiti che è tipica dell’ordinamento militare”;
b) error in iudicando, poiché il ricorrente non ha fornito in I grado alcuna prova della sua diversa utilizzabilità, come affermata in sentenza; al contrario, risulta che negli ultimi dieci anni egli ha sempre disimpegnato l’incarico di “pilota di mezzi corazzati” (come da documentazione caratteristica) ed inoltre che presso il reparto di appartenenza non esiste l’incarico di “consegnatario/operatore del sistema simulatore FATS”.
1.4. L’appellato non si è costituito in giudizio.
Con ordinanza 14 ottobre 2016 n. 4559, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.
All’udienza pubblica di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.
DIRITTO
2. L’appello è fondato.

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