Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 12 febbraio 2018, n. 858. Se una Fondazione ha natura di organismo di diritto pubblico è soggetto all’applicazione del Codice dei contratti pubblici

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Se una Fondazione ha natura di organismo di diritto pubblico è soggetto all’applicazione del Codice dei contratti pubblici perchè possiede i tre requisiti – di matrice comunitaria – dell’art. 3, comma 26, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ovvero: a) il requisito personalistico, trattandosi di soggetto dotato di personalità giuridica di diritto privato; b) il requisito dell’influenza dominante del soggetto pubblico, trattandosi di ente finanziato dagli enti pubblici locali e dotato di organo direzionale a designazione pubblica maggioritaria; c) il requisito teleologico, perchè destinato a perseguire interessi che corrispondono a quelli generali.

Sentenza 12 febbraio 2018, n. 858
Data udienza 5 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1561 del 2017, proposto da:
Fondazione I Teatri di Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Co., Ma. Co., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Co. in Roma, viale (…);
contro
Le Ma. Ce. soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Fo., Cr. Ri., con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza (…);
nei confronti di
Ar. Ar. Soc. Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato El. Gu., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Pl. in Roma, via (…);
Ca. soc. coop. in qualità di mandante della costituenda ATI Ar. Ar. e Ca., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA-Sede di Parma, Sezione I, n. 00065/2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento degli atti con i quali la Fondazione I Teatri di Reggio Emilia ha, in esecuzione della deliberazione del Consiglio di amministrazione nella seduta del 29 gennaio 2016, espletato una procedura aperta ai sensi dell’art. 55, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163 per l’affidamento di servizi di assistenza al pubblico presso il Teatro Municipale “Ro. Va.”, il Teatro “Ar.” ed il Teatro “Ca.” di Reggio Emilia, per la durata di tre anni con decorrenza dalla data dell’effettivo inizio dell’esecuzione, per un importo complessivo a base di gara di Euro 433.250,00 (IVA esclusa), comprensivi di 5.750,00 a titolo di IVA per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso;
ed in particolare:
dell’aggiudicazione definitiva della fornitura dei servizi di assistenza al pubblico alla costituenda ATI-Ar. Ar. Soc. Coop. e Ca. Soc. Coop, comunicata a mezzo pec alla ricorrente dal RUP e dal Consiglio di amministrazione della Fondazione I Teatri con comunicazione del 30 maggio 2016, prot. n. 606/10.7.1, ed in particolare dei verbali di seduta della Commissione giudicatrice del 4, 19 e 27 aprile 2016;
nonché del Bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato di gara;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Le Ma. Ce. Soc. coop. a r.l. e di Ar. Ar. soc. cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Ma. Co., An. Fo., M. Pe. su delega dell’avv. El. Gu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Fondazione I Teatri di Reggio Emilia (d’ora in avanti “Fondazione”) ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo per l’Emilia-Romagna, Parma, I, 20 febbraio 2017, 65, che ha accolto il ricorso di primo grado de Le Ma. Ce. soc. coop. a r.l. (d’ora in avanti “Le Ma.”) ed annullato gli atti della gara pubblica in epigrafe indicati.
La Fondazione premetteva, in fatto, di aver indetto, con bando dell’8 febbraio 2016, una procedura aperta, ai sensi dell’art. 55, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, per l’affidamento della fornitura di servizi di assistenza al pubblico presso il Teatro Municipale “Ro. Va.”, il Teatro “Ar.” ed il teatro “Ca.” di Reggio Emilia, per la durata di tre anni (e, precisamente, per il periodo 2016-2019). L’importo complessivo a base d’asta era pari a 433.250,00, IVA esclusa ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con attribuzione di 60 punti per la qualità dei servizi e di 40 punti per il prezzo).
Il Disciplinare prevedeva che i punteggi relativi all’offerta tecnica sarebbero stati assegnati secondo il metodo del confronto a coppie.
Entro il termine di scadenza del 24 marzo 2016 pervenivano alla Fondazione quattro offerte.
In data 29 marzo 2016 veniva nominata la Commissione giudicatrice.
La procedura si svolgeva, secondo quanto riportato nei verbali delle relative operazioni (prodotti in giudizio dall’appellante), nelle sedute del 4 aprile 2016, del 19 aprile 2016 (nel corso della quale la Commissione procedeva alla valutazione delle offerte tecniche) e del 27 aprile 2016 (con apertura delle buste contenenti le offerte economiche e attribuzione dei relativi punteggi).
All’esito della gara, aggiudicataria risultava la costituenda Associazione temporanea di imprese – Ar. Ar. Soc. Coop. e Ca. soc. coop. sociale (d’ora in avanti, per brevità, soltanto “Ati Archeosistemi -Ca.”), con punti 95,46.
In data 29 giugno 2016, in forza della deliberazione del Consiglio di amministrazione adottata il 27 maggio 2016, veniva stipulato il contratto di appalto tra la Fondazione e l’aggiudicataria.
Avverso l’aggiudicazione definitiva e gli altri atti di gara (bando, disciplinare e capitolato) insorgeva, con ricorso depositato dinanzi al Tribunale amministrativo per l’Emilia-Romagna, Le Ma. Ce. Società Cooperativa, precedente gestore del servizio e classificatasi al terzo posto con punteggio pari a 70,09.
Si costituiva nel giudizio di primo grado la Fondazione, eccependo il difetto di giurisdizione e deducendo, nel merito, l’infondatezza delle censure. Si costituiva l’aggiudicataria, anch’essa per resistere al ricorso.
Il Tribunale amministrativo, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione, accoglieva il ricorso, ritenendo fondati il terzo e il quarto dei motivi, e annullava gli atti della gara, condannando le resistenti alla rifusione delle spese di giudizio.
In particolare, la sentenza, nell’accogliere le deduzioni di parte ricorrente, affermava che i criteri di valutazione delle offerte indicati nel Disciplinare fossero generici e, di conseguenza, inidonei a consentire agli operatori di calibrare le loro offerte, in violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006; rilevava, altresì, la carenza di motivazione nella valutazione delle offerte (da effettuarsi mediante il metodo del confronto a coppie) e l’insufficienza dei meri punteggi numerici, vista l’assenza di criteri di valutazione delle offerte prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, e stante l’esistenza di una clausola di gara che prevedeva che i membri della Commissione in occasione di ciascun confronto dovessero esprimersi circa la loro preferenza “motivandola”; riteneva, infine, in concreto violato l’allegato G al d.P.R. 207 del 2010 in quanto il Disciplinare aveva previsto una scala di preferenze da 1 a 4, in luogo di quello da 1 a 6, previsto dall’Allegato, pur ritenendo il motivo assorbito vista la fondatezza delle altre doglianze.

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