Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 7 febbraio 2018, n. 780. Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto

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Laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche; aggiungasi che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”, poiché la prima formula (“servizi analoghi”) implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando

Sentenza 7 febbraio 2018, n. 780
Data udienza 21 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5647 del 2017, proposto dalla Pl. Spa, in proprio e quale mandataria del RTI con Du. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fa. Da., con domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord, in persona del Direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ri. Pa., domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
nei confronti di
Pa. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Br., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Marche – Ancona – Sezione I, n. 560/2017, resa tra le parti, concernente per l’annullamento, previa sospensione cautelare
– della Determina del Direttore Generale della Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Marche Nord” n. 33 del 24 gennaio 2017, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della Pa. Spa del Servizio di gestione del magazzino centralizzato di Vi. Fa., compreso il veicolamento di pasti tra le varie sedi ospedaliere, servizi complementari e di trasporto vari, nonché di tutti i presupposti verbali di gara;
– del Disciplinare di gara (con particolare riferimento all’art. 7), se ed in quanto interpretato e, quindi, applicato in modo differente da quello riconducibile al significato letterale delle prescrizioni ivi contenute;
– della nota prot. P 6040 del 20 febbraio 2017, a firma congiunta del RUP e del Dirigente della gestione approvvigionamento beni servizi e logistica, con cui l’Azienda Appaltante ha dato riscontro all’istanza di autotutela inoltrata da Pl. Spa in data 15 febbraio 2017, sostanzialmente negandola;
– di tutti gli atti presupposti e/o successivi, ivi compresi quelli trasmessi in allegato alla nota prot. P 6040 del 20.02.2017;
per la declaratoria
dell’inefficacia del contratto d’appalto se ed in quanto sottoscritto nelle more del presente giudizio, nonché del diritto della ricorrente al subentro nel contratto ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a.
per il risarcimento
del danno subito dalla ricorrente, anche per equivalente ex art. 124 c.p.a., nella misura da quantificare in corso di causa.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord e della Pa. S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Cr. Ca. su delega di Fa. Da., Ri. Pa. e Ma. su delega di Br.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Pl. S.p.A. e Du. Se. S.r.l hanno preso parte, associate in R.T.I., alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Marche Nord” per l’affidamento dell’appalto triennale avente ad oggetto la gestione del magazzino centralizzato di Vi. Fa., il veicolamento di pasti tra le varie sedi ospedaliere, nonché servizi complementari e di trasporto vari, per un importo complessivo di € 3.220.970,67; gara da aggiudicare in ragione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Alla procedura hanno partecipato altri cinque candidati. All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la ditta Pa. è risultata collocata al primo posto della graduatoria finale con punti 93,96, mentre l’A.T.I. capeggiata dal Consorzio Pl. si è collocata al secondo posto con 90,14 punti. L’appalto è stato quindi aggiudicato definitivamente a favore della ditta Pa., previa valutazione di congruità dell’offerta.
3. Pl. S.p.A. e Du. Se. S.r.l hanno impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Marche.
3.1. Con un primo gruppo di censure le ricorrenti hanno sostenuto che la ditta Pa. non era in possesso del requisito di ammissione indicato dai punti II.1.3. del bando e 3 del disciplinare, ossia avere in esecuzione alla data di pubblicazione del bando, o aver eseguito nel triennio precedente alla suddetta data, almeno un contratto per servizi analoghi dell’importo contrattuale di almeno €.200.000,00, IVA esclusa. In sostanza il contratto indicato dall’aggiudicataria nella domanda di partecipazione avrebbe avuto ad oggetto prestazioni di carattere meramente esecutivo (“Servizio di smistamento e consegna dei materiali, servizi integrativi di manovalanza e dei servizi di ausiliariato”) e non la “gestione” di un magazzino quale quello oggetto di gara.
3.2.Con un secondo gruppo di censure le ricorrenti hanno contestato l’operato della commissione di gara con riguardo ai punteggi assegnati all’A.T.I. Pl. e alla ditta Pa. in relazione ai criteri di valutazione.
3.3. Con l’ultimo gruppo di censure le ricorrenti hanno contestato l’operato della stazione appaltante nella parte in cui sono state ritenute esaustive le giustificazioni fornite dalla ditta Pa. nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
4. Nel giudizio si sono costituite l’A.O. “Ospedali Riuniti Marche Nord” e la controinteressata ditta Pa., eccependo preliminarmente l’irricevibilità/inammissibilità del primo motivo di ricorso (e ciò in quanto, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., il provvedimento di ammissione degli altri concorrenti avrebbe dovuto essere impugnato entro trenta giorni dalla pubblicazione dell’atto sul profilo del committente, pubblicazione che nella specie si sarebbe avuta il 25 ottobre 2016), chiedendo, per il resto, il rigetto di tutte le domande proposte.

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