Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 17 gennaio 2018, n. 272. La clausola sociale non comporta alcun obbligo, per l’impresa aggiudicataria, di assumere a tempo indeterminato il personale della precedente impresa affidataria

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La clausola sociale non comporta alcun obbligo, per l’impresa aggiudicataria, di assumere a tempo indeterminato il personale della precedente impresa affidataria. La clausola sociale non ha effetto automatico di esclusione, ed essa deve essere interpretata in modo da non ledere la libertà di iniziativa economica.

Sentenza 17 gennaio 2018, n. 272
Data udienza 19 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 6116 del 2017, proposto da:

La Ca, Gl. Se. s.r.l. e Vi. s.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, rappresentate e difese dall’avvocato Mi. Pe., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Comune di Genova, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Au. Do. Ma. e Ga. Pa., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale (…);

nei confronti di

Società Cooperativa Italiana di Ristorazione – Ci. Fo. s.c. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Eu. Da. Ca., domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

Cooperativa Sociale Vi. Pe. Se. Società Cooperativa a r.l. onlus, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria, Sez. II, n. 00639/2017, resa tra le parti, concernente la gara bandita dal Comune di Genova per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica relativo al lotto Me. Po.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e della Società Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.;

Visto l’appello incidentale proposto dal Comune di Genova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Mi. Pe., Ga. Pa. ed Eu. Da. Ca.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Comune di Genova ha indetto una procedura aperta, suddivisa in quattro lotti, per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica.

Per il lotto “Me. Po.”, si è classificato al primo posto il costituendo RTI tra La Ca, Gl. Se. s.r.l. (capogruppo) e la Vi. s.p.a., seguito dal costituendo RTI tra la Cooperativa Italiana di Ristorazione – Ci. Fo. s.c. e la Vi. Pe. Se. coop. soc. a r.l. onlus.

La stazione appaltante ha, quindi, avviato il procedimento volto alla verifica di congruità dell’offerta del primo classificato e all’esito delle relative operazioni valutative ne ha disposto l’esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta.

La commessa è stata conseguentemente aggiudicata al costituendo RTI tra

Cooperativa Italiana di Ristorazione – Ci. Fo. e la Vi. Pe. Se..

2. Avverso i suddetti provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione le società La Ca, Gl. Se. e Vi. hanno proposto ricorso al TAR Liguria.

Nel giudizio si è costituita la Cooperativa Italiana di Ristorazione – CIR Food, proponendo ricorso incidentale escludente.

3. Con sentenza 21/7/2017, n. 639, l’adito tribunale, sez. II, ha accolto il ricorso incidentale e ha dichiarato improcedibile quello principale.

Il giudice di prime cure ha in particolare ritenuto che fosse fondato il primo motivo del ricorso incidentale col quale era stato dedotto che il raggruppamento ricorrente in via principale avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione per aver presentato un’offerta economica contrastante con la clausola sociale di cui agli artt. 335 del CCNL “Aziende del Settore Turismo – Pubblici Esercizi” e 21 del capitolato speciale d’appalto (C.S.A.).

Si afferma, infatti, nell’impugnata sentenza: “Dagli atti di gara risulta che il RTI La Cascina/Vi. ha originariamente inteso destinare al servizio n. 95 lavoratori a fronte dei 107 indicati dall’Amministrazione comunale nell’allegato 16 al C.S.A.

Interrogato dalla Stazione appaltante in merito all’anomalia di una siffatta offerta, il raggruppamento si è limitato ad implementare il numero dei lavoratori fino a raggiungere le 101 unità, comunque insufficienti a raggiungere il numero di lavori da assorbire indicati dalla legge di gara.

Attesa la tassatività della clausola di salvaguardia che avrebbe imposto l’assunzione di tutti i lavoratori del gestore uscente, e che non è stata fatta oggetto di tempestiva impugnazione, l’offerta del raggruppamento ricorrente in via principale avrebbe dovuto essere esclusa immediatamente senza nemmeno attivare il procedimento di verifica dell’anomalia”.

4. Ritenendo la sentenza erronea e ingiusta le imprese La Ca, Gl. Se. e Vi. l’hanno appellata, chiedendone l’annullamento e domandando altresì il subentro nel contratto.

Per resistere all’appello si sono costituiti in giudizio la Cooperativa Italiana di Ristorazione – Ci. Fo. e il Comune di Genova, il quale ha anche proposto appello incidentale col quale ha censurato l’impugnata sentenza nella parte in cui ha affermato che il costituendo RTI capeggiato dalla società La Ca, Gl. Se. avrebbe inizialmente offerto di eseguire il servizio con 95 addetti.

Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 19/12/2017 la causa è passata in decisione.

5. Col primo motivo le appellanti principali censurano l’impugnata sentenza nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale affermando che il costituendo RTI tra le stesse dovesse essere escluso dalla gara per non aver offerto di assumere tutti i lavoratori impiegati dal gestore precedente.

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