Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 4 gennaio 2018, n. 58. La sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate.

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La sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è altresì necessario che venga fornita adeguata prova, riferita alle concrete circostanze del caso, circa il fatto che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale. Non è invece necessaria la prova della concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte. L’onere della prova del collegamento ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci – non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie – desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario – cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale). Inoltre, ai fini dell’esclusione, non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento “di fatto”, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte.

Sentenza 4 gennaio 2018, n. 58
Data udienza 5 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7524 del 2017, proposto da:
Ce. Pr. As. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eu. Br. Li., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio in Roma, via (…);
contro
Co. s.r.l. e Wi. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Al. Ma. e Ma. Sa., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale (…);
nei confronti di
Fe. dello St. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Al. Sa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…)9;
Fe. s.p.a., in persona del legale rappresentane pro tempore, non costituita in giudizio;
In. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ar. De. St., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio in Roma, via (…);
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7534 del 2017, proposto da:
Ce. Pr. As. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Eu. Br. Li., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio in Roma, via (…);
contro
Co. s.r.l. e Wi. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Al. Ma. e Ma. Sa., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale (…);
nei confronti di
Fe. dello St. It. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Al. Sa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
Fe. s.p.a., in persona del legale rappresentane pro tempore, non costituita in giudizio;
In. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ar. De. St., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio in Roma, via (…);
per la riforma
quanto al ricorso n. 7524 del 2017:
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III n. 10349 del 2017, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di gestione dei sinistri sotto la franchigia contrattuale prevista dalla polizza RT/O e professionale primary del Gruppo Fe. dello St. It..
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da In. s.r.l. il 7 novembre 2017:
per la riforma:
della medesima sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III n. 10349 del 2017.
quanto al ricorso n. 7534 del 2017:
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III BIS n. 10348 del 2017, resa tra le parti, affidamento del servizio di gestione dei sinistri sotto la franchigia contrattuale prevista dalla polizza RT/O e professionale primary del Gruppo Fe. dello St. It..
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da In. s.r.l. il 7 novembre 2017:
Per l’annullamento e/o la riforma:
della medesima sentenza in forma semplificata T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, n. 10348 del 2017.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Co. s.r.l., Wi. s.r.l., Fe. dello St. It. s.p.a. ed In. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati An. Cl., Eu. Br. Li., Al. Ma., Ma. Sa., Ar. De. St., Fi. La., Andrea Mozzati e Ma. Al. Sa.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;
Risulta dagli atti che con bando pubblicato il 28 aprile 2017, Fe. dello St. It. s.p.a. – con l’ausilio di Fe. s.p.a. – indiceva la procedura negoziata eGPN 55/2017 avente ad oggetto “l’affidamento della gestione dei sinistri sotto la franchigia contrattuale prevista dalla Polizza RCT/O e Professionale primary del Gruppo Fe. dello St. It.” per un periodo di 12 mesi, rinnovabile per ulteriori 12 mesi.
Entro il termine indicato dal bando (23 maggio 2017) pervenivano sei domande di partecipazione, da parte di Ce. Pr. As. s.r.l., Rti Co. s.r.l./Wi. s.r.l., Cr. and Co. It. s.r.l., Cr. Ne. & Fi. s.p.a., In. s.r.l., nonché Si. s.r.l.
All’esito della gara veniva formata la seguente graduatoria: 1ª Ce. Pr. As. (di seguito CPA); 2ª In. s.r.l.; 3ª Rti Co. s.r.l./Wi. s.r.l.; 4ª Si. s.r.l.; 5ª Cr. Ne. & Fi. s.p.a.; 6ª Cr. and Co. It.s.r.l.

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