Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 18 dicembre 2017, n. 5930. L’organismo di diritto pubblico si caratterizza per la sua strumentalita’ rispetto ad esigenze di interesse generale

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Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 18 dicembre 2017, n. 5930. L’organismo di diritto pubblico si caratterizza per la sua strumentalita’ rispetto ad esigenze di interesse generale

L’organismo di diritto pubblico si caratterizza per la sua strumentalita’ rispetto ad esigenze di interesse generale, necessarie affinchè l’amministrazione partecipante possa esercitare la sua attivita’, nel perseguire le quali il soggetto partecipato “si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche”, quand’anche parte della sua operativita’ si svolta sul mercato.

Sentenza 18 dicembre 2017, n. 5930
Data udienza 16 novembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3609 del 2017, proposto da:
Gr. Il. s.p.a., in persona legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cu., Lu. De Pa. e Lu. Ma., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via (…);
contro
Ae. Fr. Ve. Gi. s.p.a., in persona del direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Zg., An. e Lu. Ma., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via (…);
nei confronti di
Or. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Um. Fa. e Ch. Da., con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZIONE I, n. 109/2017, resa tra le parti, concernente una declinatoria di giurisdizione con riguardo ad un ricorso per l’annullamento degli atti della procedura di affidamento in regime di subconcessione di aree all’interno del sedime dell’aeroporto di (omissis), da destinarsi all’attività di distribuzione automatica bevande calde/fredde e snack a favore dei lavoratori e dei passeggeri
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ae. Fr. Ve. Gi. s.p.a. e della Or. s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Cu., De Pa., Ma., Da., Zg.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia il Gr. Il. s.p.a. impugnava gli atti della procedura ristretta indetta (con avviso di prot. n. 1752 del 20 ottobre 2016) dalla Ae. Fr. Ve. Gi. s.p.a., concessionaria dell’aeroporto di (omissis), per l’affidamento in sub-concessione di aree del sedime aeroportuale da destinarsi all’attività di distribuzione automatica bevande calde/fredde e snack a favore dei lavoratori e dei passeggeri dello scalo, per la durata di tre anni. La ricorrente censurava sotto plurimi profili l’aggiudicazione a favore della Or. s.r.l. (comunicata con nota di prot. n. 2018 del 6 dicembre 2016).
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo declinava la propria giurisdizione.
3. Il giudice di primo grado affermava che la giurisdizione sulla presente controversia è devoluta al giudice ordinario, perché il contratto da affidare non ha ad oggetto lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), cod. proc. amm., ma un’attività di distribuzione automatica di bevande calde/fredde e snack che “non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto”. Pertanto, esclusa la riconducibilità alle attività inerenti al servizio pubblico di gestione dell’aeroporto, ai sensi del decreto legislativo 13 gennaio 1999, n. 18 (Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità), il Tribunale amministrativo faceva applicazione dell’orientamento delle Sezioni unite della Cassazione secondo cui i servizi di natura commerciale esercitati in un’area di pertinenza aeroportuale, sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo, cui l’amministrazione concedente resti estranea, sono qualificabili come contratti di diritto privato (venivano in particolare richiamate la recente ordinanza della Suprema Corte 27 febbraio 2017, n. 4884 e le precedenti sentenze del medesimo giudice regolatore della giurisdizione 18 aprile 2016, n. 7663; 25 giugno 2002, nn. 9233 e 9288).
4. Per l’annullamento di questa statuizione ha proposto appello ex art. 105, comma 2, cod. proc. amm. l’originaria ricorrente Gr. Il..
5. Si sono costituiti in resistenza la Ae. Fr. Ve. Gi. s.p.a. e la controinteressata Or..
DIRITTO
1. Il Gr. Il. censura la declinatoria di giurisdizione evidenziando innanzitutto un errore, consistente nel non avere il giudice di primo grado considerato che la società Ae. Fr. Ve. Gi. è qualificabile come organismo di diritto pubblico e pertanto necessariamente tenuta, ai sensi dell’art. 3, comma 1 lett. a) e d), del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al rispetto delle norme di evidenza pubblica.

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