Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 4 dicembre 2017, n. 5704. Le nuove fattispecie non sono applicabili retroattivamente alle procedure di cui al precedente Codice n. 163/2006

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Il nuovo Codice degli appalti n. 50/2016 prevede, tra i gravi illeciti professionali, nuove ipotesi, quali il “fornire informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione e l’aggiudicazione”. La sentenza ha poi precisato che le nuove fattispecie non sono applicabili retroattivamente alle procedure di cui al precedente Codice n. 163/2006

Sentenza 4 dicembre 2017, n. 5704
Data udienza 16 novembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2483 del 2017, proposto da:
C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa, in persona del presidente del consiglio di gestione e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fa. Ci., ed altri, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
contro
Te. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Gi. Or., domiciliato ex art. 25 cod. proc. amm. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
nei confronti di
Consorzio Va. Ri. 14 (Co.Va.R. 14), in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ga., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fr. Ve. in Roma, via (…);
Cooperativa La. Au. del Tr. L.A.T., ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE, SEZIONE I, n. 428/2017, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento del servizio di igiene urbana per i cinque comuni compresi nel Consorzio valorizzazione dei rifiuti – Co.Va.R. 14
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’appello incidentale della Te. s.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Va. Ri. 14;
Vista l’ordinanza cautelare della Sezione 8 giugno 2017, n. 2350;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Po., Ci., Or. e Ga.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, integrato da due atti di motivi aggiunti, la Te. s.r.l. impugnava gli atti della procedura di affidamento del servizio di igiene urbana per cinque comuni compresi nel Consorzio Va. Ri. 14 – Co. 14 ((omissis)), indetta da quest’ultimo con bando pubblicato il 7 marzo 2016), e definitivamente aggiudicata all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 14.619.849,25 al C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa (determinazione n. 185 del 17 giugno 2016).
La ricorrente, collocatasi al secondo posto della graduatoria finale, deduceva che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per plurime ragioni.
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva l’impugnazione ed in particolare giudicava fondate le censure con cui la Te. aveva dedotto che l’aggiudicazione in favore del Consorzio controinteressato era carente di motivazione in ordine all’esistenza di un grave errore professionale ex art. 38, comma 1, lett. f), dell’allora vigente codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
3. A questo riguardo, il Tribunale amministrativo, premessa la riconducibilità a tale causa ostativa dell’illecito antitrust, riteneva incongrua la motivazione a base dell’ammissione del CNS alla gara espressa dalla stazione appaltante adottata in seguito alla propria sospensiva (determinazione n. 324 del 26 ottobre 2016). In particolare, il giudice di primo grado statuiva che le ragioni addotte dall’amministrazione a conferma dell’ammissione alla gara del consorzio aggiudicatario si esponessero «a rilievi di pretestuosità e illogicità manifesta» dedotti dalla ricorrente. Ciò in considerazione del fatto che lo stesso CNS era stato sanzionato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (provvedimento in data 22 dicembre 2015, n. 25802) per un’intesa restrittiva della concorrenza commessa in occasione di una procedura di affidamento indetta dalla Consip s.p.a., con conferma (rectius: modifica della sola sanzione) in sede giurisdizionale (sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio – sede di Roma n. 10303 del 14 ottobre 2016, poi confermata in appello da questo Consiglio di Stato, con sentenza 20 febbraio 2017, n. 740, contro la quale pende ricorso per cassazione).
4. Per la riforma della pronuncia di primo grado il CNS ha proposto appello.
5. Si è costituita per resistere l’originaria ricorrente Te., con appello incidentale contenente gli altri motivi della propria impugnazione respinti o dichiarati irricevibili dal giudice di primo grado.
6. Aderisce invece all’appello principale il Consorzio Va. Ri. – Co. 14.
DIRITTO
1. Con il primo motivo d’appello il CNS censura la sentenza del Tribunale amministrativo laddove il giudice di primo grado ha affermato che un illecito anticoncorrenziale possa integrare una fattispecie di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale ostativo alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici ai sensi della lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. In contrario l’aggiudicatario richiama la giurisprudenza amministrativa formatasi in relazione alla disposizione ora richiamata, che afferma in modo costante che ai fini di questa causa di esclusione rilevano i soli errori commessi nell’esecuzione di contratti pubblici (sono tra l’altro richiamati i precedenti di questo Consiglio di Stato di cui alle sentenze 19 agosto 2015, n. 3950 e della VI Sezione 1 giugno 2012, n. 3282).

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