Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 4 dicembre 2017, n. 5697. Il c.d. preavviso di ricorso, ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006

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Il c.d. preavviso di ricorso, ex art. 243 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, non comporta alcun obbligo di riesame da parte della stazione appaltante, nè tanto meno di sospensione della procedura e neppure un obbligo di risposta, avendo esso lo scopo di sollecitare il riesame, non obbligatorio: il suo esito negativo ha natura meramente confermativa del provvedimento contestato ed è privo di autonoma lesività, dovendo le doglianze dell’interessato essere in questo caso dirette nei confronti dell’atto finale della procedura di gara.

Sentenza 4 dicembre 2017, n. 5697
Data udienza 23 novembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto al numero di registro generale 1174 del 2017, proposto da:
Ag. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Sa., Lo. Gr. Tr. e Gi. Ru., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ma. Sa. in Roma, viale (…);
contro
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ma., con domicilio eletto presso lo studio Gr. Pu. in Roma, via (…);
Regione Calabria – Dipartimento Agricoltura e Risorse Agroalimentari, non costituito in giudizio;
Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ope legis in Roma, via (…);
nei confronti di
Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Gu. e De. Ve., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Co. (Studio Legale Ni.) in Roma, via (…);
Is. S. Coop. A R.L., Cl. Srl, Eu. S.r.l., P.A. Ad. S.p.A., non costituite in giudizio;
per la revocazione
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V, n. 4793/2016, resa tra le parti, concernente l’annullamento
– del Decreto del Dirigente Generale prot. n. 14481 in data 10 dicembre 2015, comunicato con nota prot. n. 378347 in data 14 dicembre 2015, trasmessa a mezzo pec in pari data, con la quale la Regione Calabria – Dipartimento Agricoltura e Risorse Agroalimentari ha definitivamente aggiudicato l’appalto per cui è causa all’impresa controinteressata;
– di tutti i verbali di gara, e in particolare dei verbali di gara concernenti l’ammissione della Co. S.r.l. in sede di apertura della busta A contenente i “documenti amministrativi” e in sede di valutazione di tali documenti e dei verbali di gara concernenti l’ammissione della Co. S.r.l. in sede di apertura della busta B contenente la “offerta tecnica” e in sede di valutazione di tale offerta, di assegnazione del relativo punteggio, di verifica dell’anomalia e di aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Co. S.r.l.;
– del decreto del Direttore Generale prot. n. 13382 in data 12 novembre 2014, assunto al protocollo dipartimentale al n. 1482 in data 4 novembre 2014, di nomina della commissione giudicatrice, ancorché non cognito;
– delle dichiarazioni, acquisite in sede di gara, e dei relativi verbali di gara sottoscritti dai membri della commissione giudicatrice attestanti la insussistenza di cause di incompatibilità e/o di conflitto di interessi dei membri di detta commissione, tenuto anche conto delle cause di astensione di cui all’art. 51 c.p.c., come richiamato dall’art. 84 d.lgs 163/2006, nonché della vigente normativa in materia di prevenzione della corruzione e di garanzia della trasparenza, ancorché non cogniti;
– del verbale relativo alla seduta riservata nel corso della quale si è dato corso alle formalità prescritte per l’accertamento della inesistenza delle cause di incompatibilità o di conflitto di interessi dei membri della commissione giudicatrice, tenuto anche conto delle cause di astensione di cui all’art. 51 c.p.c., come richiamato dall’art. 84 d.lgs 163/2006, nonché della vigente normativa in materia di prevenzione della corruzione e di garanzia della trasparenza, ancorché non cognito;
– della nota prot. n. 360803 del 30.11.2015 del Direttore Generale del Dipartimento
Agricoltura e Risorse Agro alimentari – Regione Calabria, con cui la Amministrazione resistente, in riscontro alla istanza di annullamento in autotutela formulata dalla Ag. S.p.a., in proprio e in qualità di mandataria, in data 23 ottobre 2015, ha rappresentato che “non sussistono elementi per procedere in autotutela all’annullamento della gara”;
– di tutti gli atti prodromici e connessi, ancorché non cogniti, inerenti il sub procedimento di cui alla istanza di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente, conclusosi con la citata nota prot. n. 360803 del 30.11.2015;
– per quanto di ragione, dell’originario provvedimento di indizione della gara, del successivo provvedimento di modifica della sezione IV.3.4 del Bando di gara e di approvazione della modifica di cui al punto 16, sub-pesi 2.1.3. e 2.1.4. del Disciplinare di gara, del Bando di Gara, del Disciplinare di Gara, del Capitolato Tecnico, dello Schema di Contratto e degli allegati (all. 1 domanda di partecipazione; all. 2 dichiarazione unica; all. 3 modello GAP; ali. 4 dichiarazione di offerta economica);
Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria, della Co. S.r.l. e dell’Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Gr., Sa., Ma., Ve. e l’avvocato dello Stato St. Me.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Ag. s.p.a. impugna per revocazione la sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato indicata in epigrafe, che ha respinto il suo ricorso avverso la sentenza del TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, n. 191 del 2016.
2. Come ricorda la sentenza revocanda, la Ag. aveva impugnato in primo grado gli atti relativi alla procedura di gara per l’affidamento dei servizi di assistenza tecnica all’Autorità di gestione del Programma di Sviluppo Rurale Calabria 2014-20, gara che l’aveva vista seconda graduata.
La ricorrente aveva dedotto che il Presidente della commissione giudicatrice versava in una situazione di incompatibilità, ma il tribunale adito aveva dichiarato, con sentenza in forma semplificata, l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica del ricorso proprio nei confronti dello stesso Presidente della commissione.

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