Corte di Cassazione, sezione seconda civile, ordinanza 28 novembre 2017, n. 28378. In un appalto privato la valutazione della mancata contestazione non può prescindere dall’ordine delle domande formulate in giudizio

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In un appalto privato la valutazione della mancata contestazione non può prescindere dall’ordine delle domande formulate in giudizio di guisa che non vi può essere esclusivamente mancata contestazione rispetto ai fatti costitutivi fondanti una domanda riconvenzionale quando non vi è stata contestazione in ordine agli opposti ed inconciliabili (con la successiva istanza riconvenzionale) fatti costitutivi della domanda principale.

Ordinanza 28 novembre 2017, n. 28378
Data udienza 18 maggio 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere

Dott. ORICCHIO Antonio – rel. Consigliere

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23869-2013 proposto da:

(OMISSIS) SRL (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 850/2012 della CORTE D’APPELLO di BARI, depositata il 19/07/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/05/2017 dal Consigliere Dott. ANTONIO ORICCHIO.

RILEVATO IN FATTO

Che:

e’ stata impugnata la sentenza n. 850/2012 della Corte di Appello di Bari con ricorso fondato su tre ordini di motivi e resistito con controricorso della parte intimata; la controversia ha ad oggetto la fornitura di quattro serbatoi risultati soggetti a ruggine e riparati;

la societa’ ricorrente ha depositato memoria;

il ricorso viene deciso ai sensi dell’articolo 375 c.p.c., u.c. con ordinanza in camera di consiglio non essendo stata rilevata la particolare rilevanza delle questioni di diritto in ordine alle quali la Corte deve pronunciare.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Che:

1.- Con il primo motivo del ricorso si censura il vizio di “violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 4, degli articoli 134, 135 e 136 c.p.c..

Viene lamentato, col motivo qui in esame, che – nel corso del giudizio di primo grado – non sarebbe stato comunicato alla parte odierna ricorrente il provvedimento di sostituzione del Giudice istruttore.

La doglianza e’ priva di fondamento.

Come ha gia’ correttamente affermato la Corte del merito (ne’ parte ricorrente contesta ed allega alcunche’ a smentita di quanto dalla stessa ritenuto) “dagli atti del fascicolo di primo grado (gia’) risultava che il procuratore della societa’ (OMISSIS) aveva partecipato personalmente o per delega alle udienze innanzi al G.I. in origine designato”, che i provvedimenti di rinvio erano disposti in udienza e che la parte non era comunque intervenuta all’udienza di precisazione delle conclusioni (“peraltro gia’ in precedenza rinviata a motivo della sua assenza”), alla quale ben avrebbe potuto acquisire cognizione del mutamento del G.I. designato.

Per di piu’ l’odierna parte ricorrente evita ogni accenno ad un suo eventuale e determinante interesse a che – attraverso un’apposita, ancorche’ non dovuta comunicazione, del provvedimento meramente organizzatorio di sostituzione del Giudice designato – la propria presenza (rectius: assenza) all’udienza di precisazione delle conclusioni si sarebbe atteggiata in modo diverso.

Del tutto assente, per di piu’, e’ la prospettazione di un conseguente concreto pregiudizio, nonostante la maturazione delle preclusioni difensive ed istruttorie ed avendo, comunque, il Giudice tenuto conto di quelle precisate nelle conclusioni.

Il motivo in esame va, dunque, respinto.

2.- Con il secondo motivo del ricorso si deduce, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, il vizio di violazione e falsa applicazione dell’articolo 1667 e 1669 c.c. ovvero dell’articolo 1497 C.C..

Il motivo qui in esame ripropone la doglianza gia’ oggetto del secondo motivo di appello e lamenta, nella sostanza, una pretesa errata qualificazione dell’azione proposta dalla societa’ (OMISSIS) come azione di garanzia di cui all’articolo 1667 c.c., con conseguente affermazione della prescrizione della stessa.

Il motivo e’ privo di fondamento.

I Giudici del merito, cui compete la qualificazione della natura della domanda azionata, qualificazione non riesaminabile in questa sede ove – come nella fattispecie – sostenuta con congrua motivazione immune da vizi logici, hanno dato esattamente conto della loro comune valutazione.

Con chiara argomentazione e’ stato, infatti, valutato che la risultante utilizzazione dei quattro serbatoi per cui e’ causa impediva la configurabilita’ di una inadeguatezza dell’opera e, quindi, il prospettato rimedio risolutorio, vertendosi – invero e correttamente – in una ipotesi differente da quella di una mera compravendita.

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