Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 27 novembre 2017, n. 5549. Nell’ipotesi che il bando di gara richieda che siano stati svolti servizi analoghi

0

Nell’ipotesi che il bando di gara richieda che siano stati svolti servizi analoghi, tale requisito esiste quando tra i servizi vi sono elementi di somiglianza. 

Sentenza 27 novembre 2017, n. 5549
Data udienza 19 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1351 del 2017, proposto da:

Ec. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Iz., domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

contro

Mu. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Lu. Pi. e Fr. Za., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);

nei confronti di

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ma. Sa., domiciliato ex art. 25 Cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE I n. 00257/2017, resa tra le parti, concernente esclusione da gara d’appalto per il servizio di raccolta e trasporto rifiuti urbani ed assimilati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Mu. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Iz., Le., in dichiarata delega di Pi., e Sa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 25 gennaio 2016 la Città di (omissis) ha indetto una procedura di gara aperta per l’affidamento dei servizi di “raccolta e trasporto e conferimento dei rifiuti urbani e assimilati, di rifiuti differenziati ed ingombranti e altri servizi accessori con il sistema porta a porta per la durata di trentasei mesi”, per un importo complessivo di euro 900.000,00 oltre Iva, comprensivo di Euro 9.000,00 per costi della sicurezza, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Con provvedimento comunicato il 20 giugno 2016, impugnato avanti al Tribunale amministrativo della Calabria, la società Mu. s.r.l. è stata esclusa dalla procedura per non aver “indicato gli oneri aziendali previsti dall’art. 86, comma 3 bis e art. 87, comma 4 del D.Lgs. 163/2006”: la ricorrente ha eccepito, in particolare, la violazione degli artt. 46, commi 1-bis e 3-bis, 87, comma 4, e 131 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché la violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione, legittimo affidamento, favor partecipationis, ragionevolezza, adeguatezza dell’azione amministrativa, concorrenza, certezza del diritto, libera prestazione dei servizi e proporzionalità.

In estrema sintesi, la ricorrente ha dedotto l’erroneità della propria esclusione, a fronte della mancata previsione nella lex specialis di gara dell’obbligo di indicare gli oneri in questione, tanto più che sia il bando di gara che il disciplinare rinviavano al futuro documento di valutazione dei rischi ai fini dell’esplicitazione degli oneri di sicurezza aziendali.

In particolare, il disciplinare di gara (p. 13, lett. C), prevedeva solamente che “1’offerta economica, redatta su carta bollata, dovrà riferirsi al prezzo complessivo i gara per l’intera durata dell’appalto, ed espresso come percentuale di ribasso (%) sul canone posto a base di gara. Nell’offerta economica deve essere indicato in numeri e lettere, il valore della percentuale di ribasso ed il relativo nuovo prezzo complessivo di aggiudicazione (decurtato del ribasso)”, laddove il capitolato speciale d’appalto (art. 37) demandava la puntuale esplicitazione di tali oneri alla presentazione da parte dell’aggiudicatario, del “Documento di Valutazione dei Rischi (DVR) esteso ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008” (adempimento da porre in essere entro trenta giorni dalla data di aggiudicazione), precisando (art. 36) che all’interno del DVR l’aggiudicatario avrebbe dovutoindividuare oneri ed adempimenti quali quelli relativi ai DPI(dispositivi individuali di sicurezza) e alla formazione del personale(voci di costo da annoverare tra gli oneri di sicurezza aziendali).

Nel costituirsi in giudizio, la stazione appaltante ha contestato la fondatezza del ricorso chiedendone la reiezione.

3. Con successivo ricorso per motivi aggiunti è stato inoltre impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva (n. 154 del 28 luglio 2016) in favore della ditta Ec. s.r.l.

Quest’ultima si è costituita in giudizio con memoria depositata il 12 settembre 2016, confermando di aver iniziato ad espletare il servizio, in via d’urgenza, a decorrere dal 1° agosto 2016, e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso; ha inoltre spiegato ricorso incidentale – in data 18 ottobre 2016 -avverso la mancata esclusione della ricorrente per carenza dei requisiti di capacità tecnica.

4. Con sentenza 16 febbraio 2017, n. 257 l’adito tribunale, sez. I, ha accolto il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, dichiarando invece irricevibile il gravame incidentale di Ec. s.r.l., “essendo stato avviato alla notifica in data 7 ottobre 2016, ben oltre il termine di 30 giorni fissato dagli artt. 42 e 120 co. 5 c.p.a., decorrenti dalla notificazione del ricorso principale (20 luglio 2016)”.

5. Avverso tale decisione Ec. s.r.l. ha interposto appello, articolato nei seguenti profili di impugnazione:

Error in iudicando sull’asserita irricevibilità del ricorso incidentale;

Fondatezza del ricorso incidentale dichiarato irricevibile;

Error in iudicando con riferimento al capo 8.4 della sentenza appellata.

Si è costituito in giudizio la Mu. s.r.l., eccependo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

Anche il Comune di (omissis) si costituito in giudizio, concludendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui il ricorso incidentale era stato dichiarato inammissibile e, comunque, con rigetto del ricorso introduttivo proposto da Mu. s.r.l.

6. Con ordinanza 27 aprile 2017, n. 1772, la V Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare formulata da Ec. s.r.l., sul presupposto che “il servizio è attualmente svolto dalla parte appellante e ritenuto che, all’esito di un giudizio di bilanciamento degli opposti interessi, il procedimento di gara può dunque proseguire… salva la fase dell’aggiudicazione definitiva che, invece, dovrà essere subordinata all’esito del merito dell’appello, già fissato in data ravvicinata”.

Successivamente le parti ulteriormente illustravano, con apposite memorie, le proprie tesi difensive e all’udienza del 19 ottobre 2017, dopo la rituale discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

[…segue pagina successiva]