Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 27 novembre 2017, n. 5546. Il risarcimento dei danni per la lesione di interessi legittimi

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Il risarcimento dei danni per la lesione di interessi legittimi comporta la necessità che sia provato che il provvedimento illegittimo ha impedito di acquisire il bene della vita che è ad esso sottostante

Sentenza 27 novembre 2017, n. 5546
Data udienza 16 novembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3049 del 2017, proposto da:

Ev. It. s.p.a., in persona dei procuratori Ro. Mi., responsabile affari legali, e Fl. Ch., direttore after sales, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Fr. e Pi. An. Mo., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);

contro

TP. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Bi., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

nei confronti di

In. It. Au. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gu. Mo., Al. To. e La. Di Gi., con domicilio eletto presso lo studio legale Gu. Mo./Qu., in Roma, via (…);

So. Bu. & Co. S.A non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA, SEZIONE II, n. 126/2017, resa tra le parti, concernente una procedura negoziata, suddivisa in 9 lotti, per la fornitura di autobus

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della TP. s.p.a. e dell’In. It. Au. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Mo., Bi., Di Gi. e To.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Ev. It. s.p.a. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia – Romagna, sede di Bologna, in epigrafe, di rigetto della sua impugnazione, articolata in un ricorso e successivi motivi aggiunti, contro gli atti della procedura negoziata per la fornitura di autobus di diverse dimensioni, suddivisa in nove lotti, indetta dalla TP. – Trasporto Passeggeri Emilia-Romagna s.p.a. (con lettera di invito del 29 marzo 2016, prot. n. 5768), in proprio e in qualità di mandataria di altre società di trasporto pubblico locale operanti nella regione (in virtù dell’accordo per l’acquisto congiunto sottoscritto il 24 marzo 2016).

2. La Ev. It., concessionaria in esclusiva per l’Italia per la distribuzione e la vendita degli autobus Mercedes-Benz e Setra, ha in particolare impugnato le aggiudicazioni per i lotti 3 e 4: il primo avente ad oggetto da un minimo di 60 a un massimo di 136 autobus urbano/suburbano 12 m, gasolio, 2/3 porte; e il secondo da un minimo di 4 a un massimo di 11 autobus interurbano snodato, 18 m, classe II. In entrambi l’aggiudicazione è stata disposta a favore della In. It. Au. s.p.a. (provvedimento del direttore n. 105 del 28 luglio 2016), mentre la ricorrente si è classificata rispettivamente al terzo e al secondo posto delle graduatorie finali.

3. Nella propria impugnazione la società ricorrente ha sostenuto che:

– le aggiudicazioni dei due lotti in contestazione avrebbero dovuto essere disposte all’esito della verifica di anomalia ex art. 86, comma 2, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, da svolgere anche nei confronti della seconda classificata nel lotto 3, So. Bu. & Co. S.A., poiché i punteggi da queste conseguite per il prezzo offerto e gli elementi tecnici erano “entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara” (I motivo di ricorso);

– l’In. It. Au. non avrebbe potuto essere invitata alla procedura di gara, perché la stessa si qualifica sul piano tecnico attraverso la società di diritto turco Ka. Ot. Sa. VE Ti., presso il cui stabilimento industriale in Bursa (Turchia) sono destinati ad essere prodotti gli autobus oggetto della fornitura in contestazione, e dunque in violazione dell’art. 47 d.lgs. n. 163 del 2006, posto che con la Turchia non ha sottoscritto con l’Italia o l’Unione europea accordi bilaterali in materia di partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici che consentano l’accesso a imprese stabilite nel suo territorio in condizioni di reciprocità (II motivo di ricorso);

– allo stesso riguardo, la partecipazione dell’In. It. Au. sarebbe illegittima anche per violazione dell’art. 234 del previgente codice dei contratti pubblici, il quale per i contratti relativi a settori esclusi – quale quello oggetto del presente giudizio – stabilisce che le offerte contenenti prodotti originari di paesi extraeuropei e con i quali l’Unione non ha concluso “un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese della Comunità agli appalti di tali Paesi terzi” possono a date condizioni, che si assumono qui verificate, essere escluse o postergate a quelle degli altri concorrenti (II motivo di ricorso);

– la medesima In. It. Au. non poteva essere invitata dalla TP. nella prodromica procedura per la formazione di un sistema di qualificazione ex art. 232 d.lgs. n. 163 del 2006 (di cui all’avviso pubblicato il 14 aprile 2015), dal quale poi l’ente aggiudicatore ha poi attinto per gli inviti alla procedura negoziata in contestazione, atteso che per essere inserito in tale sistema di qualificazione l’avviso pubblico richiedeva agli operatori economici di avere prodotto nei triennio precedente autobus/filobus “pari ad almeno 1,5 volte il numero di mezzi oggetto della richiesta di offerta di volta in volta inviata”, mentre nel caso di specie, l’aggiudicataria ha prodotto solo 390 mezzi, a fronte di una capacità così richiesta per i 9 lotti oggetto di procedura di affidamento di 410 mezzi (I motivo aggiunto);

– infine, nella procedura negoziata la TP. aveva illegittimamente preteso dagli operatori economici invitati di migliorare le offerte sul piano tecnico senza avere prima comunicato loro i punteggi assegnati alla offerta economica e quindi la graduatoria provvisoria per ogni singolo lotto, in questo modo violando la par condicio tra i concorrenti (II motivo aggiunto).

4. Il Tribunale amministrativo adito ha respinto tutte le censure in esame con la sentenza in epigrafe, che la Ev. It. ripropone nel presente appello.

L’appellante chiede che siano accolti in principalità i motivi del ricorso e primo aggiunto e in subordine il secondo motivo aggiunto. La medesima Ev. It. ha riproposto la domanda di risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittima altrui aggiudicazione dei due lotti di gara in contestazione.

5. Si sono costituiti in resistenza all’appello l’ente aggiudicatore TP. s.p.a. e la controinteressata In. It. Au..

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità riproposta dalla TP. e dall’In. It. Au. per violazione dei limiti entro i quali è ammesso nel processo amministrativo il ricorso cumulativo. L’eccezione si fonda sull’assunto che i nove lotti in cui si suddivide la procedura di affidamento della fornitura degli autobus sono regolati da “specifiche e distinte disposizioni di gara” (così in memoria conclusionale dell’ente aggiudicatore), ed in particolare sul rilievo che l’aggiudicazione per ciascuno di questi lotti “è stata adottata sulla base di una autonoma procedura di valutazione delle offerte, relative a distinti capitolati, e formulate da diversi OE (operatori economici: n. d.e.)” (memoria conclusionale della controinteressata).

2. L’eccezione deve essere respinta.

Nel caso di specie ricorrono infatti le condizioni che consentono di derogare alla regola generale, secondo cui il petitum dell’azione impugnatoria davanti al giudice amministrativo deve essere circoscritto ad un solo provvedimento.

In particolare, la Ev. ha dedotto nei confronti delle aggiudicazioni dei lotti 3 e 4 della procedura di gara in contestazione motivi di illegittimità identici, per cui la cognizione delle censure dedotte risulta interessare in termini unitari il complesso dell’attività provvedimentale contestata dal ricorrente, senza alcun margine di differenza nell’apprezzamento della legittimità dei singoli provvedimenti impugnati (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, III, 21 aprile 2017, n. 1866; V, 13 giugno 2016, n. 2543; va poi ricordato che l’orientamento giurisprudenziale ora richiamato è stato positivizzato, con il comma 11-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, introdotto dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il quale recita: “Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”).

3. Si può dunque procedere all’esame dell’appello nel merito.

4. Va peraltro premesso che unitamente alla domanda di impugnazione degli atti della procedura di gara della TP. la Ev. It. ha proposto quella volta a conseguire il “risarcimento di ogni danno subito e subendo”, relativo “tanto al lucro cessante da essa subendo per il mancato

guadagno che le deriverebbe dalla esecuzione dei lotti di cui all’ingente appalto, quanto al danno emergente costituito, in via di prima indicazione, dalle spese sopportate per la partecipazione alla gara e per l’immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici che tale partecipazione ha imposto, oltre che dalla perdita di chances legata all’impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il

requisito economico corrispondente alla fatturazione dei lavori”.

Per queste voci di danno così descritte la Ev. It. non ha fornito ulteriori specificazioni, limitandosi ad instare per una loro liquidazione in via equitativa.

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