Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 13 novembre 2017, n. 5226. In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente, incompleta o deficitario non costituisce causa di esclusione

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In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2206, la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla “lex specialis”, non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio.

Sentenza 13 novembre 2017, n. 5226
Data udienza 5 ottobre 2017

Integrale

Appalto – Cauzione – Importo – Misura – Riduzione – Certificazione Iso – Necessità – Produzione successiva della documentazione – Ammissibilità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4968 del 2017, proposto da:
Ar. S.p.a.-Agenzia Regionale Centrale Acquisti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Lu. Ta., con domicilio eletto presso lo studio Em. Qu. in Roma, via (…);
contro
Ep S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ar. Pr., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 00785/2017, resa tra le parti,
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ep Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2017 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Em. Qu.su delega di Ma. Lu. Ta. e Do. Se. su delega di Ar. Pr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con la sentenza appellata il Tar ha annullato gli atti con cui Ar. S.p.A.- Agenzia Regionale Centrale Acquisti ha irrogato la sanzione di euro 50.000,00 inflitta a E.P. S.p.A. per avere dichiarato il possesso della sola certificazione UNI EN ISO 9001:2008 nell’apposito modello allegato alla domanda di partecipazione alla gara indicata in epigrafe.
L’Ar. avrebbe ritenuto essenziale la mancata tempestiva dimostrazione — entro il termine tassativamente esposto dei sette giorni – del possesso della certificazione UNI EN ISO 14.001 che invero avrebbe dato diritto allo sconto della cauzione dell’ulteriore 20% (oltre 50% per il possesso della UNI EN ISO 9001:2008).
L’appellata, comunque aveva adempiuto al deposito del certificato ed al pagamento della sanzione al fine di essere ammessa alla gara.
La decisione impugnata, in sintesi, è affidata alle seguenti considerazioni:
— la regola per cui l’art. 75, 1° e 6° comma dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 non prevedeva alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non fosse stata prestata;
— tale regola era logicamente applicabile anche all’ipotesi in cui il concorrente avesse inteso avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, comma 7, del previgente codice dei contratti pubblici, pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO;
— ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, non era necessario che la certificazione del sistema di qualità fosse allegata alla domanda di partecipazione: la predetta norma distingueva, infatti, tra segnalazione del possesso del requisito e documentazione dello stesso;
— tale segnalazione poteva essere anche implicita, “ossia manifestarsi con la prestazione della cauzione dimezzata, non essendo previste particolari formalità”; la documentazione avrebbe potuto, invero, essere anticipata al momento della presentazione dell’offerta, se così avesse preferito il concorrente, ma non vi erano “ragioni per escludere” che la stessa fosse presentata “più avanti nel corso della procedura” (cfr., in termini, Cons. di Stato, sent. 5 dicembre 2013, n. 5781).
— la stessa lex specialis di gara, con riferimento alle norme da applicare per la dimostrazione del diritto alla riduzione della cauzioneprovvisoria, aveva fatto un semplice rinvio alle disposizioni di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006.
L’appello dell’Ar. è affidato a due profili di gravame relativi all’errore di fatto circa il comportamento della società ed alla violazione degli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006.
L’appellata non si è costituita in giudizio.
Chiamata udienza pubblica di discussione la causa, uditi i patrocinatori delle parti, è stata ritenuta in decisione dal Collegio.
L’appello è infondato.
__1.§. La sentenza, nell’addebitare all’agenzia appellante un eccessivo rigore formalistico, non avrebbe tenuto conto del comportamento della concorrente, che non aveva rispettato il punto 12.2.1. lett. c) del bando di gara, non avendo provveduto ad inserire nel campo previsto del foglio elettronico l’originale scannerizzato della certificazione di qualità ovvero un’autodichiarazione sottoscritta in forma digitale. Il comportamento dell’E.P. S.p.A. sarebbe stato superficiale e inefficiente nonostante che la stazione appaltante avesse inserito tutte le avvertenze, le indicazioni e le raccomandazioni sull’uso della piattaforma elettronica di gara per aiutare i partecipanti alla corretta formulazione dell’offerta.

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