Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 10 novembre 2017, n. 5182. La ratio del rito super accelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione

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La previsione di un rito super accelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione, trova la sua ratio nell’esigenza, da un lato, di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione.

Sentenza 10 novembre 2017, n. 5182
Data udienza 26 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 5389 del 2017, proposto da:
E.p. S.p.a. in proprio e quale mandataria dell’ATI E.P. S.p.a. – Sa. S.p.a. – Ge. Se. In. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ar. Pr. e Di. Va., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, (…);
contro
So. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fa. Or., domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
nei confronti di
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., Vi. S.p.a., Ri. Fo. & Se. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Sa. St. Da. e Mi. Pe., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);
Se. Ri. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ca. e An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);
El. Ri. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ri. An., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
La. S.r.l. (già La. S.p.a.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Pa. Be., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ar. De. Ve. in Roma, viale (…);
Co. Group Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ri. Vi. e An. De. Es., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via (…);
per quanto riguarda l’appello principale proposto da E.P. S.p.a.:
per la riforma della sentenza TAR Campania, Napoli, Sez. I, 13 giugno 2017, n. 3226, resa inter partes, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento della Determinazione del Direttore Generale della So. S.p.A. n. 56 del 24 marzo 2017 avente ad oggetto: “procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania”- ammissione concorrenti al prosieguo della gara dopo verifica dei requisiti amministrativi”, nella parte in cui ammette per il LOTTO 6 le ditte: a) Cooperativa Solidarietà e Lavoro soc.coop, in proprio e quale mandataria dell’ATI con Vi. SpA e Ri. Fo. & Se.Srl; b) La. S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI con la Ca. srl, la Pr. Al. srl e Sl. srl; c) la Se. S.p.A.; d) La El. ristorazione spa in persona del legale rappresentante p.t.; e) la Co. Group Italia S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’ATI con la Pu. srl;
– di tutti i verbali di gara e, segnatamente, dei seguenti verbali di gara: n. 1 del 24 gennaio 2017- seduta pubblica; n. 2 del 25 gennaio 2017;
– di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente;
per quanto riguarda l’appello incidentale presentato da Co. GROUP ITALIA S.P.A.:
per l’annullamento in parte qua della sentenza T.A.R. Campania, Sez. I, 13 giugno 2017 n. 3226, nella parte in cui ha ritenuto irricevibile il ricorso incidentale promosso da Co..
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di So. S.p.a., di Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., di Vi. S.p.a., di Ri. Fo. & Se. S.r.l., di Se. Ri. S.p.a., di El. Ri. S.p.a., di La. S.r.l. e di Co. Group Italia S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2017 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Di. Va., Fa. Or., Mi. Pe., Ugo De Luca su delega dichiarata di Sa. St. Da., Paolo Caruso su delega di An. Ma., Fr. Pa. Be. e Ri. Vi.;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il ricorso di primo grado, la E.P. S.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la Sa.I S.p.a. e Ge. Se. In. S.r.l., ha impugnato, chiedendone l’annullamento, una serie di atti inerenti alla procedura aperta (distinta in 6 lotti funzionali – territoriali) indetta dalla So. – Società Regionale per la Sanità S.p.a., con determina a contrarre del Direttore generale n. 143 del 12.10.2016, per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania.
L’impugnativa, riferita in particolare al lotto 6, si è indirizzata nei confronti della determinazione del Direttore generale n. 56 del 24 marzo 2017 che ha ammesso al prosieguo della gara: I) l’ATI Cooperativa Solidarietà e Lavoro Soc. Coop. (mandataria), Ri. Fo. & Se.S.r.l. e Vi. S.p.a.; II) l’ATI La. S.r.l. (mandataria), Ca. S.r.l., Pr. Al. s.r.l. e Sl. s.r.l.; III) Se. Ri. S.p.a.; IV) El. Ri. Sp.a.; V) Co. Group Italia S.p.a. in ATI con Pu. S.r.l..
2. A sua volta la società Co. Group Italia s.p.a. ha impugnato con ricorso incidentale la predetta determinazione So. s.p.a. n. 56/2017 nella parte in cui ha ammesso al prosieguo della procedura di gara – anziché escluderla – l’ATI E.P. S.p.a./Sa. S.p.a./Ge. Se. In. S.r.l..
3. La causa è stata definita in primo grado, ai sensi e per gli effetti dell’art. 120, commi 2 bis, 6 bis e 9, cod. proc. amm., con una pronuncia di irricevibilità del ricorso incidentale e di rigetto nel merito del ricorso principale.
4. Le doglianze già svolte in primo grado sono state reiterate con due mezzi, principale e incidentale, di appello della sentenza.
5. A seguito dello scambio di memorie e repliche ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 26 ottobre 2017.
DIRITTO
1. In limine litis si impone la disamina dell’appello incidentale, nella parte riferita alla declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale escludente proposto in primo grado dalla società Co. Group Italia s.p.a..
1.1. A parere dei primi giudici, l’impugnativa incidentale paralizzante sarebbe stata proposta tardivamente, in quanto notificata (il 10.5.2017) oltre il termine di 30 giorni computabili con decorrenza, non dalla notifica del ricorso principale – come previsto per il ricorso incidentale ordinario dall’art. 42, comma 1, c.p.a. – ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione dell’A.t.i. E.P. s.p.a., di cui alla gravata determinazione dirigenziale di So.n. 56 del 24 marzo 2017, resa nota in data 28.3.2017 mediante pubblicazione sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016.
Osserva il Tar Napoli che la previsione di un rito superaccelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione, trova la sua ratio nell’esigenza, da un lato, di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici); e, dall’altro, di evitare l’impugnazione dell’aggiudicazione per vizi derivati dalla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, e ciò al fine di scongiurare possibili regressioni del procedimento alla fase di ammissione, con grave pregiudizio in termini di speditezza ed economicità dello svolgimento della gara (cfr. Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici).
Dunque, violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito superspeciale, una fissazione del termine per l’introduzione del ricorso incidentale con decorrenza dalla notifica del ricorso principale piuttosto che dalla data di pubblicazione del provvedimento che determina le ammissioni alla procedura, ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a..
1.2. Il Collegio, pur riconoscendo il pregio degli argomenti spesi dal Tribunale amministrativo, ritiene che nessuno di essi abbia reale valenza ostativa all’applicazione, nell’ambito del rito di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., del più funzionale modello di scansione dei termini procedurali delineato dall’art. 42 comma 1, c.p.a..
1.3. Dal punto di vista della ratio legis, innanzitutto, la decorrenza del termine di introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale, non pare compromettere il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore del rito superaccelerato, restando comunque ferma – anche a voler accogliere tale impostazione – la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

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