Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 10 novembre 2017, n. 5180. Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo

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Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino

Sentenza 10 novembre 2017, n. 5180
Data udienza 21 settembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6232 del 2016, proposto da Gi.Va., rappresentato e difeso dall’avvocato Fe.La., con domicilio eletto presso lo Studio dello stesso in Roma, via (…);
contro
il Comune di Omissis, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avvocato An.Ia., domiciliato ai sensi dell’art. 25 del c.p.a. presso il Consiglio di Stato -Segreteria della VI Sezione in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE VI, n. 186/2016, resa tra le parti, concernente demolizione di opere edilizie abusive e ripristino dello stato dei luoghi;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Omissis;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 21 settembre 2017 il cons. Marco Buricelli e udito per la parte appellante l’avvocato Fe.La.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Le circostanze per le quali è causa sono descritte nei termini che seguono nella sentenza appellata: “…il ricorrente impugna l’ordinanza n. 37 del 9.2.2011 con cui il Comune di Omissis ha ingiunto la demolizione di opere abusivamente realizzate alla via (…), f. (…) particella (…), consistenti in un ampliamento di 22 mq. al piano superiore e di un locale deposito di mq. 14 al piano inferiore…il ricorrente deduce che:
1) in riferimento ad entrambi i suddetti manufatti, ricavati in preesistenti intercapedini, penderebbero due istanze di condono (prot. 6604 per il primo manufatto e 7186 per il secondo) presentate il 28.2.1995, tuttora non esitate;
2) gli abusi in questione, siccome modesti e di natura pertinenziale, che li renderebbe soggetti a DIA, non sarebbero suscettivi di sanzioni di tipo ripristinatorio;
3) si tratterebbe, al più, di interventi di ristrutturazione, riconducibili alla diversa fattispecie di cui all’art. 33 del d.p.r. 380/2001, non sanzionabili dunque con il modello legale ex articolo 27 del medesimo testo normativo;
4) le opere sarebbero risalenti (ad almeno 17 anni addietro) e la demolizione non terrebbe conto dell’affidamento medio tempore maturato;
5) il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e risulterebbe altresì illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione…”.
Con la sentenza in epigrafe il Tar, nella resistenza del Comune, ha respinto il ricorso.
La sentenza:
-ha disatteso la censura basata sulla violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, di cui all’art. 7 della l. n. 241 del 1990 ovvero, nei procedimenti a istanza di parte, di cui all’art. 10 bis della legge stessa, attesa la “ineluttabilità della sanzione repressiva applicata dal Comune…, anche a cagione di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicché alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all’Amministrazione procedente (,di tal che trovano applicazione) le previsioni di cui all’art. 21 octies della legge 241/1990, secondo cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”;
-ha respinto i profili di censura imperniati sulla inadeguatezza dell’istruttoria condotta dall’Amministrazione e sulla insufficienza motivazionale dell’atto impugnato, considerando indubitabile la “completezza delle risultanze istruttorie acquisite dal Comune attraverso i propri organi, di cui vi è indiretta conferma nella stessa mancanza di una contestazione, in fatto, sulla natura degli abusi accertati (sicché) all’esito dei suddetti accertamenti è stata rilevata l’abusiva realizzazione, in assenza di qualsivoglia titolo giustificativo, di una pluralità di opere abusive in ampliamento ad un pregresso manufatto articolato su più livelli e consistenti in un ampliamento di 22 mq. al piano superiore e di un locale deposito di mq. 14 al piano inferiore”;
-ha rilevato che gli interventi edilizi sanzionati sono idonei a dare vita a opere edilizie del tutto nuove cui si correlano incrementi di superficie e di volume con conseguente, significativa trasformazione dell’esistente e alterazione dell’originario stato dei luoghi, di tal che si imponeva il previo rilascio, oltre che dell’autorizzazione paesistica, giacché l’intervento ricade in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, anche del permesso di costruire; e ha rimarcato che l’autorizzazione paesistica va acquisita in via preventiva ed è “titolo autonomo non conseguibile a sanatoria” e ciò sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 146 e 167, commi 4 e 5, del t. u. n. 42 del 2004, il quale ultimo esclude sanatorie per interventi che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi;
-ha osservato poi che “la consistenza delle nuove opere realizzate, comportanti una significazione trasformazione dell’esistente, per effetto degli incrementi di volume e di superficie che ne sono conseguiti”, e l’assenza di un vincolo, oggettivo e comprovato, di strumentalità funzionale ad altra res, escludono l’accoglibilità della tesi con la quale “parte ricorrente rivendica la natura meramente pertinenziale del manufatto in contestazione”, “tanto più che vengono qui in rilievo non già autonome strutture ma ampliamenti che fanno corpo con il fabbricato preesistente”;
-ha soggiunto che la realizzazione degli interventi edilizi in contestazione, in assenza dei prescritti titoli abilitativi, ha fondato la reazione repressiva del Comune, trovando applicazione l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 in luogo dell’invocato art. 33, dato che viene in considerazione l’esercizio di un “potere -dovere del tutto privo di margini di discrezionalità”, sufficientemente motivato mediante la descrizione dell’abuso accertato e riferito alla repressione di interventi abusivi non delimitati “alle sole zone di inedificabiità assoluta”. Né, ha precisato il Tar, il mero decorso del tempo sana la situazione abusiva, sicché l’interessato non può dolersi che il Comune “non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi”;
-ha affermato, inoltre, che “non è possibile prendere in esame le conseguenze asseritamente pregiudizievoli per l’integrità delle opere regolarmente assentite, trattandosi di impedimento che assume rilievo esclusivamente nell’economia di fattispecie (ex art. 33 e 34 del d.p.r. 380/2001) diverse da quelle qui (art. 27 del d.p.r. 380/2001) in contestazione…”. Inoltre, la “possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime costituisce solo un’eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell’impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi”;
-ha statuito che, diversamente da quanto preteso dal ricorrente, l’esercizio del potere repressivo non poteva considerarsi inibito dalla presentazione delle istanze di condono prot. n. 6604 e prot. n. 7186 del 28.2.1995, posto che non risulta comprovata la coincidenza tra le opere abusive della cui ingiunzione di demolizione si fa questione, e le opere abusive denunciate con le istanze di condono, prive di elementi idonei a descrivere in modo specifico, sul piano tipologico e qualitativo, le opere abusive denunciate, identificate “in modo del tutto inappagante sulla scorta delle superfici dichiarate”, di tal che “risulta impedita qualsivoglia valutazione critica da parte del Collegio sull’affermata coincidenza di dette opere con quelle oggetto” dell’ordinanza sanzionatoria. Inoltre, la perizia di parte “in atti evidenzia un carattere meramente assertivo e la documentazione ad essa allegata non consente al Collegio di cogliere, con l’ausilio di elementi descrittivi, grafici e fotografici…, l’effettiva riconducibilità delle opere in contestazione con quelle denunciate con le originarie domande di condono”. L’equivocità degli elementi offerti dalla parte ricorrente viene in risalto alla luce della documentata relazione, prot. n. 193 del 5.5.2010, prodotta dal Comune, e di cui in sentenza viene sintetizzato il contenuto, evidenziandosi in particolare che lo stato dei luoghi è stato monitorato nel corso del tempo, nel 1994, 1995 e 1998, e che a tale ultima data non risultavano ancora realizzati gli ampliamenti in contestazione, ampliamenti che sono emersi in epoca successiva, in occasione di controlli ulteriori.
Sul punto, la sentenza conclude nel senso che la corrispondenza tra le opere edilizie in contestazione e le opere oggetto delle istanze di condono “va serenamente esclusa per entrambi i manufatti qui in rilievo”, sicché “la rilevata lacuna nell’impianto assertivo della domanda attorea non può che refluire a danno della tesi di parte ricorrente”, trovando applicazione il principio di cui all’art. 64, comma 1, del c.p.a..
2. Avverso e per la riforma della sentenza sopra riassunta, l’ing. Gi.Va., quale erede del dott. Cl.Va. e, pertanto, legittimato a impugnare, ha proposto appello con quattro motivi, che verranno riepilogati in appresso, intitolati “error in iudicando et in procedendo -erroneità dei presupposti in fatto e in diritto della sentenza” e concernenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.
Con ordinanza n. 4482/2016 la Sezione, “valutato il danno”, ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata e l’efficacia dell’ordinanza di demolizione gravata in primo grado.
Il Comune di Omissis si è costituito per resistere.
In prossimità dell’udienza di discussione, l’appellante e l’appellato hanno presentato memorie e si sono scambiati repliche, dopo di che, all’udienza del 21 settembre 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
3. L’appello è infondato e va respinto.
La sentenza del Tar è ineccepibile e merita di essere confermata.
In via preliminare, attesa la infondatezza dell’appello nel merito, il Collegio ritiene che si possa fare a meno di prendere posizione in ordine alla eccezione civica di inammissibilità del gravame, formulata sull’assunto della violazione, da parte dell’appellante, dell’obbligo di specificazione delle censure contro i capi della sentenza di primo grado, e ciò ai sensi dell’art. 101, comma 1, del c.p.a., essendosi l’ing. Va. asseritamente “limitato a riproporre i motivi già articolati col ricorso di primo grado senza…adeguatamente confutare le ragioni che hanno condotto alla loro reiezione”.
3.1. Pare anzitutto opportuno un “riepilogo d’insieme” dei motivi d’appello.
Sub I) l’appellante, nel dedurre la violazione di numerose disposizioni del d.P.R. n. 380 del 2001, oltre a eccesso di potere per insussistenza dei presupposti e illogicità, rimarca che la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha considerato legittima la comminatoria della sanzione di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001.
Si sostiene che “le modestissime opere oggetto del giudizio, quantunque abusivamente realizzate, non potevano essere sanzionate” con la misura prevista dal citato art. 27, dovendo trovare applicazione l’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001.
Tali opere, infatti, infatti, ingloberebbero parti di un fabbricato legittimamente preesistente e, dunque, non potrebbero essere qualificate come “nuova costruzione” ma come “riqualificazione delle preesistenze”, e ciò ai sensi dell’art. 3, lett. e), numero 6, del d.P.R. n. 380/2001, atteso che le opere realizzate costituirebbero interventi pertinenziali comportanti la realizzazione di un volume inferiore al 20% dell’edificio principale alle quali accedono.
Pertanto, verrebbe in considerazione una “ristrutturazione” la cui realizzazione, quantunque abusiva, è soggetta unicamente alla sanzione prevista dall’art. 33 del citato decreto n. 380/2001 (interventi di ristrutturazione in assenza di permesso di costruire o in totale difformità).
La sanzione prevista dall’art. 33 differisce da quella prevista dall’art. 27, sia perché contempla una diffida preventiva rivolta all’autore dell’abuso e diretta a eseguire il ripristino, sia perché prevede un temine, e sia infine perché contempla l’alternatività tra sanzione pecuniaria e sanzione ripristinatoria, subordinando l’irrogazione di quest’ultima all’effettuazione di un accertamento tecnico il quale escluda che dall’eventuale ripristino possa determinarsi pregiudizio per la parte legittimamente realizzata.
Nella specie il prescritto accertamento tecnico manca, e tanto basta per considerare illegittimo il provvedimento demolitorio.
Tale accertamento, prosegue l’appellante, assume un rilievo particolare giacché la riduzione in pristino delle opere sanzionate, strutturalmente connesse ai corpi di fabbrica legittimamente preesistenti, comprometterebbe la funzionalità e la statica dei fabbricati medesimi.
Di conseguenza, il Comune doveva limitarsi, al più, a irrogare la sola sanzione pecuniaria di cui all’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001.

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