Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 8 novembre 2017, n. 5146. In ordine alla responsabilità precontrattuale

2

Affinche’ possa ritenersi integrata la responsabilita’ precontrattuale e’ necessario che: le trattative siano giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui responsabilita’ il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; la controparte pubblica, cui si addebita la responsabilita’, le abbia interrotte senza un giustificato motivo; pur nell’ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilita’, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto.

Sentenza 8 novembre 2017, n. 5146
Data udienza 19 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 779 del 2017, proposto dalla Hy. S.r.l. in liquidazione (già Sl. Se. S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Sa. Sa., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Ma. Gr.in Roma, corso (…);

contro

S.A.P.NA. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al.Er., con domicilio eletto presso lo studio Ro. Ni. in Roma, via (…);

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione I, n. 56/2017;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.A.P.NA. S.p.a., che ha spiegato anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. Claudio Contessa e udito l’avvocato Vi. su delega dell’avvocato Sa., nonché l’avvocato Er.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso al T.A.R. della Campania (n. 4099/2016) la società Hy. s.r.l. (già Sl. Se. s.r.l.) impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento in data 14 luglio 2016 con cui la Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a. (S.A.P.NA.), società partecipata dalla Città Metropolitana di Napoli, in qualità di stazione appaltante della gara indetta per l’affidamento in concessione della progettazione esecutiva e realizzazione dell’ampliamento dell’impianto di trattamento del percolato sito in Villaricca “Masseria Riconta” (volto ad incrementare la capacità da 50 mc al giorno a 550 mc al giorno), aveva proceduto alla revoca in autotutela dell’aggiudicazione disposta in suo favore.

L’atto di autotutela era stato motivato per il venir meno della convenienza economica per l’ente concedente dell’affidamento conseguente al ribasso medio del costo di smaltimento del percolato, rispetto alla tariffa offerta dall’aggiudicataria, ribasso verificatosi nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione dell’appalto (ottobre 2012) e l’adozione del provvedimento di autotutela.

A sostegno della domanda impugnatoria la società istante deduceva violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.

In sintesi, lamentava l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di revoca; osservava che, ai sensi dell’articolo 143, comma 8, del decreto legislativo n. 163 del 2006, eventuali variazioni sopravvenute che incidono sull’equilibrio del piano economico – finanziario possono portare alla revisione delle condizioni della concessione in favore del concedente o del concessionario, ma sono contestabili solo nel corso della concessione e non nella fase antecedente di aggiudicazione della procedura e riteneva che, in base al comma 8-bis del medesimo articolo 143, l’applicazione del suddetto meccanismo di revisione resta comunque subordinata alla stipula della convenzione con la conseguenza che, prima di tale momento, i termini economici del rapporto concessorio non potrebbero essere rinegoziati.

Parte ricorrente aggiungeva che l’amministrazione non aveva svolto una valutazione economica complessiva circa la convenienza e le conseguenze dell’atto di ritiro, tenuto conto dei maggiori costi che sarebbero derivati per il tempo occorrente alla realizzazione dell’impianto, per il prelievo, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti in altri siti, spesso ubicati fuori dalla Regione Campania, con conseguente vulnus dei principi di autosufficienza e prossimità nello smaltimento dei rifiuti, di cui all’articolo 182-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006; si doleva inoltre della mancata previsione di un indennizzo ai sensi dell’articolo 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 e lamentava l’omessa indicazione dell’Autorità giurisdizionale e del termine cui ricorrere in violazione dell’articolo 3, comma 1, della medesima l. 241 del 1990, nonché la mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale.

La ricorrente concludeva per l’annullamento dell’impugnata determina di revoca e per il risarcimento dei danni conseguenti al provvedimento asseritamente illegittimo, sotto la specie di danno da responsabilità extracontrattuale da atto illegittimo e di danno da responsabilità precontrattuale, per lesione dell’affidamento ingenerato nel privato nella stipulazione della convenzione e per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede di cui agli articoli 1175, 1375, 1337 e 1338 c.c., tenuto anche conto del lasso temporale intercorso tra l’aggiudicazione definitiva (2012) e la revoca della gara (2016) e, altresì, dell’intervenuta esecuzione anticipata del contratto; in via subordinata, insisteva per il pagamento dell’indennizzo di cui all’articolo 21 quinquies della l. 241 del 1990 per il danno emergente (costi di partecipazione alla gara, spese connesse all’iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla conferenza di servizi, rimborso dei costi di gestione dell’impianto non compensati dagli importi liquidati da S.A.P.NA.), oltre rivalutazione ed interessi legali.

Con atto di motivi aggiunti veniva impugnato altresì il bando di gara indetto, successivamente all’adozione dell’atto di revoca, per l’affidamento della conduzione, gestione e manutenzione dell’impianto di trattamento di percolato presso la discarica di Villaricca, deducendo profili di illegittimità propria e derivata.

Con ulteriore atto di motivi aggiunti, ferme ed impregiudicate le domande impugnatoria e risarcitoria avanzate con il ricorso introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti, la ricorrente chiedeva, in via subordinata e con preferenza rispetto alla domanda di indennizzo ai sensi dell’articolo 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, la corresponsione delle somme di cui all’articolo 158 del decreto legislativo n. 163 del 2006, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Campania ha: i) accolto in parte il ricorso introduttivo, limitatamente alla domanda diretta a conseguire l’indennizzo ex art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, nei sensi indicati in motivazione; ii) dichiarato improcedibili i primi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione; iii) respinto i secondi motivi aggiunti.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Hy. s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma alla stregua dei motivi così rubricati:

1) La responsabilità precontrattuale e da contatto sociale qualificato di SAPNA e il conseguente risarcimento dei danni;

2) I danni a risarcirsi da S.A.P.NA.;

3) Indennizzo disposto dall’articolo 158 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – Violazione e falsa applicazione della norma;

4) Quantificazione dell’indennizzo dovuto da S.A.P.NA.;

5) Rivalutazione monetaria ed interessi legali.

La sentenza in questione è stata altresì impugnata con atto di appello incidentale dalla S.A.P.NA. la quale ne ha chiesto la riforma in relazione ai capi di rispettiva soccombenza, articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando – Error in ordine alla sussistenza dell’obbligo di integrale rimborso a carico di SAPNA dei pretesi ulteriori costi di gestione dell’impianto esistente;

2) Error in iudicando – Error in ordine alla inammissibilità/irricevibilità della domanda ex articolo 158 del decreto legislativo n. 163 del 2006;

3) Error in iudicando – Error in iudicando in ordine alla giurisdizione del G.A. in tema di responsabilità precontrattuale da revoca legittima.

Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge in decisione l’appello proposto dalla Hy. s.r.l., attiva nel settore del trattamento dei rifiuti, in liquidazione (la quale era risultata aggiudicataria nel corso del 2012, all’esito di una gara indetta dalla S.A.P.NA. s.p.a., dell’aggiudicazione della concessione del servizio di un impianto per il trattamento del percolato in Villaricca (Na), ma nei cui confronti era stata successivamente disposta la revoca di quell’affidamento) avverso la sentenza del T.A.R. della Campania, segnata in epigrafe, che ha respinto il ricorso avverso il provvedimento di revoca ed ha accolto in parte la domanda tesa ad ottenere il conseguente indennizzo.

2. Può prescindersi dall’esame puntuale delle eccezioni sollevate da S.A.P.NA. circa la dedotta tardività dell’appello – e dalle deduzioni con cui la Hy. ha a sua volta lamentato l’irritualità delle deduzioni di controparte – in quanto il ricorso in appello è infondato per le ragioni di seguito esposte.

3. Con il primo motivo di appello la Hy. chiede la riforma del capo della sentenza di primo grado con cui è stata esclusa la sussistenza degli estremi per riconoscere a carico della S.A.P.NA. un danno da responsabilità precontrattuale.

Osserva al riguardo che:

– anche a fronte della legittima revoca di un atto di aggiudicazione, è ben possibile che sussistano gli estremi per configurare una responsabilità di stampo contrattuale in capo all’amministrazione. Ciò potrà accadere in particolare laddove quest’ultima – pur essendosi avveduta per tempo delle ragioni che avrebbero potuto indurre alla revoca – abbia nondimeno agito in contrasto con i generali canoni di correttezza e buona fede e abbia protratto longe et ultra la questione, inducendo nella controparte la legittima aspettativa alla favorevole conclusione della vicenda e poi frustrando tale aspettativa;

– l’antieconomicità dei prezzi offerti in gara dall’appellante era chiara sin dal 2013 alla S.A.P.NA. la quale, tuttavia, ha atteso fino al 2016 per disporre la revoca dell’affidamento;

– è erronea l’affermazione del T.A.R. secondo cui la revoca dell’aggiudicazione sarebbe stata causata dall’indisponibilità della Hy. alla rideterminazione del Piano Economico e Finanziario; al contrario, l’appellante si era detta disponibile a concordare tale rideterminazione, sia pure “fermo l’equilibrio economico e finanziario della commessa”;

– in ogni caso, la pretesa alla rinegoziazione dei termini economici della commessa risultava illegittima (per violazione del principio di immodificabilità dell’offerta di gara), illegittimità confermata dall’ANAC con il parere di precontenzioso del 7 marzo 2016 (parere che, in ogni caso, la S.A.P.NA. aveva richiesto in termini erronei e con colpevole ritardo);

– sussistevano pertanto nel caso in esame i presupposti per configurare in capo alla S.A.P.NA. un titolo di responsabilità precontrattuale, ricorrendone tutti i presupposti di carattere oggettivo e soggettivo.

4. Con il proprio appello incidentale la SAPNA ha nuovamente sollevato l’eccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda risarcitoria per danno di natura precontrattuale (eccezione già proposta in primo grado dalla Hy., respinta dal T.A.R., ora proposta dalla S.A.P.NA. attraverso l’impugnativa del capo della sentenza che ha respinto la domanda invece di dichiararla in parte qua inammissibile proprio per difetto di giurisdizione).

[…segue pagina successiva]