Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 6 novembre 2017, n. 5125. Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 è disposto a vantaggio e nell’interesse esclusivo non dell’Amministrazione ovvero del richiedente, ma del disabile

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Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 è disposto a vantaggio e nell’interesse esclusivo non dell’Amministrazione ovvero del richiedente, ma del disabile: il movimento, dunque, ha natura strumentale ed è intimamente connesso con la persona dell’assistito; si è, in particolare, di fronte ad un movimento non definitivo, ma subordinato ad un presupposto di fatto esterno ed estraneo all’ambito lavorativo, la cui perdurante presenza è condizione non solo per l’iniziale disposizione del trasferimento, ma anche per la sua perdurante efficacia: ne consegue che il decesso del disabile svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d’essere, e, dunque, impone all’Amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto.

Sentenza 6 novembre 2017, n. 5125
Data udienza 19 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3920 del 2017, proposto da Ministero della giustizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via (…);

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Cl. De St., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazzale (…);

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia – Sede di Milano, Sez. III n. 2225 del 25 novembre 2016, resa tra le parti, concernente revoca del decreto di trasferimento ai sensi della legge n. 104 del 1992.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti l’avvocato dello Stato D’E. e l’avvocato De St.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. -OMISSIS-, assistente capo del Corpo di Polizia Penitenziaria, ha impugnato avanti il T.a.r. per la Lombardia il provvedimento del 27 marzo 2015, comunicato in data 8 aprile 2015, con cui è stato revocato il suo trasferimento da Voghera a Napoli disposto in data 1 marzo 2014 (e comunicato il successivo 3 marzo) ai sensi dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992.

Il provvedimento gravato, osservato che il trasferimento nel capoluogo campano era stato a suo tempo disposto perché il sig. -OMISSIS- potesse assistere la madre, portatrice di handicap in situazione di gravità, si fonda sull’intervenuto decesso della stessa, occorso in data 28 novembre 2014 e comunicato all’Amministrazione dallo stesso sig. -OMISSIS- in data 12 dicembre 2014.

Il Tribunale, benché la misura sospensiva originariamente concessa fosse stata riformata da questo Consiglio con ordinanza n. 5620 del 17 dicembre 2015 in quanto “il decesso della madre dell’appellato comporta il venir meno del presupposto sulla base del quale era stato adottato il provvedimento di trasferimento”, ha accolto il ricorso sulla scorta dell’assorbente considerazione che “l’atto di assegnazione del ricorrente alla sede di Napoli è un atto di trasferimento a titolo definitivo che comporta la mutazione irreversibile della sede di lavoro, modificabile solo con un nuovo trasferimento e non con la revoca del precedente provvedimento”.

Il Ministero ha interposto appello, lamentando che “la scelta della sede non è un privilegio a chi ha prestato assistenza ad un congiunto inabile, ma è lo strumento a mezzo del quale si garantisce la continuità dell’assistenza al congiunto disabile che ne ha bisogno”, il cui decesso, pertanto, farebbe venir meno le esigenze sottese al trasferimento, ai sensi del comma 7-bis dell’art. 33 della l. n. 104.

Il sig. -OMISSIS- si è costituito ed ha chiesto la reiezione dell’appello, sostenendo da un lato che il suo trasferimento a Napoli fosse “a titolo definitivo”, dall’altro che la disposizione del comma 7-bis dell’articolo 33 della l. n. 104 sia inconferente nella specie, in quanto tale norma sarebbe dettata per finalità sanzionatorie di comportamenti “truffaldini” nella specie non occorsi, giacché “non è stata la P.A. ? ad accertare il venir meno dei presupposti, ma è stato lo stesso -OMISSIS- a comunicare – come suo dovere – il decesso della madre”.

Con ordinanza n. 2872 del 7 luglio 2017 è stata accolta l’istanza di sospensiva svolta dal Ministero, “considerato che le argomentazioni a sostegno dell’appello appaiono meritevoli di favorevole apprezzamento sotto il profilo del fumus boni juris”, poiché “ai sensi dell’art. 33, c. 7-bis della legge n. 104 del 1992, il venir meno del presupposto per il trasferimento determina il venir meno del titolo originario del trasferimento speciale ottenuto solo in forza della sussistenza dello stesso”.

Il ricorso è, quindi, stato discusso ed introitato per la decisione alla pubblica udienza del 19 ottobre 2017, in vista della quale il solo appellato ha depositato memoria scritta.

Il ricorso merita accoglimento.

Il Collegio evidenzia, anzitutto, che il trasferimento del sig. -OMISSIS- a Napoli non è affatto stato disposto per le vie ordinarie ed a titolo definitivo, bensì ai sensi della speciale normativa recata dalla l. n. 104: non solo in tal senso era, a suo tempo, la richiesta dell’interessato, ma nella comunicazione prot. n. 80885 del 3 marzo 2014, con cui il competente Ufficio del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha trasmesso agli istituti interessati il decreto di trasferimento del sig. -OMISSIS-, campeggia la dicitura “Trasferimento ai sensi dell’art. 33, 5° comma, della Legge n. 104/1992” e, nel corpo della stessa, è altresì specificato che “il dipendente in oggetto è trasferito, a domanda e a proprie spese, ai sensi dell’art. 33, 5° comma, della legge 5 febbraio 1992, n. 104”; in chiusura, infine, è riportato il § 23 della circolare 28 dicembre 2012, a tenore del quale “le Direzioni degli istituti, uffici e scuole verificheranno annualmente la sussistenza dei presupposti legittimanti il trasferimento, investendo tempestivamente l’ufficio competente del venire meno dei presupposti di fatto e diritto”.

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