Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 30 ottobre 2017, n. 4975. Il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione

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Il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento, in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.

Sentenza 30 ottobre 2017, n. 4975
Data udienza 19 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3709 del 2016, proposto da:

Ai. Pu. s.p.a., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la ST.- Se. Tr. Au. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ve. e Cr. Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Ce., in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Br. Pi. e Lu. Ma., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via (…);

nei confronti di

S.C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lo. Vi., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via (…);

Eu. s.r.l. e altri, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 540/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nel Comune di (omissis);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della SCAI s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Ve., Ca., Ca. su delega di Ma., Fo. su delega di Vi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia la Ai. Pu. s.p.a. impugnava l’esclusione disposta in proprio danno dal Comune di (omissis) (determinazione n. 2 del 15 gennaio 2016) dalla procedura di affidamento del servizio pubblico di trasporto urbano per un quinquennio (indetta con determinazione n. 164 del 5 ottobre 2015), nella quale si era presentata in raggruppamento temporaneo con la mandante S.T. – Se. Tr. Au. s.p.a.

2. L’esclusione era conseguente alla verifica “a campione” del possesso dei requisiti di partecipazione, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (allora vigente). In questa fase della procedura di gara la società non aveva provato di avere adottato un sistema di gestione della sicurezza e della salute dei lavoratori conforme al sistema di qualità BS OH SAS 18001:2007 o misure equivalenti, come richiesto dal capitolato d’oneri posto a gara (art. 3, punto n. 9).

3. Con la sentenza in epigrafe il tribunale adito respingeva il ricorso, statuendo che:

– in relazione all’ultimo motivo di impugnazione, diretto a censurare la normativa di gara, in realtà quest’ultima, nell’ammettere “misure equivalenti” al sistema di qualità BS OH SAS 18001:2007, doveva ritenersi conforme all’art. 43 del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 e dunque non in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 46, comma 1-bis, del medesimo codice;

– la documentazione esibita dalla ricorrente ai fini della dimostrazione ex art. 48 di possedere un sistema di gestione conforme allo standard qualitativo previsto dalla normativa di gara presentava “un tale livello di astrattezza e genericità da non consentire di comprendere il sistema in concreto approntato dall’impresa”; in particolare detta documentazione “non risponde all’esigenza di dimostrare l’esistenza di determinate procedure aziendali volte a prevenire infortuni e/o incidenti sul lavoro”;

– la carenza documentale non poteva essere supplita attraverso il potere di soccorso istruttorio dell’amministrazione perché in questo caso si sarebbe andati oltre i limiti del chiarimento e dell’integrazione di documenti prodotti entro cui è ammessa la regolarizzazione;

4. La Ai. Pu. ha proposto appello, col quale censura tutti i capi della pronuncia di primo grado.

5. Si sono costituite in resistenza il Comune di (omissis) e la controinteressata aggiudicataria Società Co. Au. It. – S.C. s.r.l.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la Ai. Pu. censura il capo della sentenza in cui il Tribunale amministrativo ha ritenuto che la documentazione relativa alle procedure aziendali per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, esibita a comprova del requisito di qualità richiesto dal capitolato d’oneri, fosse inidonea a ritenere soddisfatto lo standard di qualità richiesto ai fini della partecipazione alla gara.

La società sostiene, da un lato, che il giudice di primo grado avrebbe esorbitato dai limiti della sua cognizione, apprezzando i contenuti delle prove fornite in sede di gara sul sistema di gestione della sicurezza e salute dei lavoratori, così ponendosi nell’erronea prospettiva sostanzialistica del Comune di (omissis) e giungendo “addirittura a pronunciarsi sul merito di detta documentazione”. Per altro verso, la Ai. Pu. asserisce che il documento esibito all’amministrazione è invece idoneo a dimostrare l’esistenza di sistema di gestione conforme agli standard qualitativi richiesti dalla normativa di gara. A quest’ultimo riguardo, sottolinea che il proprio documento relativo alle procedure aziendali per la gestione della salute e sicurezza sul lavoro è pressoché identico al documento prodotto dalla propria mandante S.T., con la sola eccezione dell’assenza di sottoscrizioni delle figure aziendali competenti in materia di salute e sicurezza sul lavoro che tuttavia non rivestono alcun rilievo determinante ai fini della verifica dell’adeguatezza qualitativa del sistema, perché naturalmente soggetti ad avvicendamenti nelle posizioni di ruolo in questione.

Inoltre – soggiunge l’appellante – la motivazione fornita sul punto dal tribunale è carente perché limitata ad un mero rilievo di astrattezza e genericità del documento sulle procedure interne, avulso da qualsiasi analisi sulle misure aziendali adottate per conformarsi agli standard del sistema BS OH SAS 18001:2007. La Ai. Pu. sostiene in conclusione che non sarebbe stato provato il mancato rispetto di livelli qualitativi equivalenti allo standard in questione, ai sensi del citato art. 43 d.lgs. n. 163 del 2006.

2. Con il secondo motivo d’appello la Ai. Pu. si duole che il giudice di primo grado non abbia ritenuto sussistenti i presupposti del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

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