Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 30 ottobre 2017, n. 4969. Le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale nel sotto-soglia

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Le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale nel sotto-soglia rappresentano un’eccezione al generale principio del confronto procedimentale e al contraddittorio relativo all’adozione di provvedimenti notevolmente incidenti sulla sfera giuridica delle imprese concorrenti: la previsione di siffatte ipotesi di esclusione automatica, per il suo carattere di eccezionalità, deve risultare da previsioni non equivoche della lex specialis di gara.

Sentenza 30 ottobre 2017, n. 4969
Data udienza 5 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1041 del 2017, proposto dalla A.R.T.E. -Azienda Regionale Territoriale per l’Edilizia della Provincia di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Co., Ge. Ta. e Ga. Pa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ga. Pa. in Roma, viale (…);

contro

Impresa Ed. Do. C. Ve. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Ma., domiciliato ai sensi dell’articolo 25 del cod. proc. amm. presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);

nei confronti di

Suar – Stazione Unica Appaltante Regione Liguria e altri, non costituite in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Liguria, Sezione I, n. 1240/2016;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Impresa Ed. Do. C. Ve. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Lu. Co. e Al. Ma.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti dinanzi al T.A.R. della Liguria (n. 930/2016) l’Impresa Ed. Do. de. Ge. C. Ve. s.r.l., riferiva di aver partecipato alla “Procedura negoziata per i lavori di manutenzione straordinaria sui prospetti degli edifici di proprietà del Comune di Genova siti in Genova” indetta dalla Stazione Unica Appaltante Regione Liguria (S.U.A.R.), sezione Agenzia Regionale Territoriale per l’Edilizia (A.R.T.E.) della Provincia di Genova, e di esserne stata esclusa in via automatica per aver presentato offerta risultata anomala (i.e.: un’offerta che superava il parametro numerico di anomalia determinato ai sensi della lex specialis di gara).

La lettera di invito prevedeva che la gara consistesse in una procedura negoziata e che il criterio di aggiudicazione fosse quello del prezzo più basso.

In particolare, l’esclusione veniva disposta dalla commissione di A.R.T.E., odierna appellante, in applicazione della norna di cui alla pag. 2 della lettera d’invito alla selezione, secondo cui: “Nel caso in cui il metodo sorteggiato per la determinazione della soglia di anomalia portasse a non avere un aggiudicatario non anomalo, la soglia sarà calcolata con un differente metodo tra i cinque possibili, fino alla individuazione dell’aggiudicatario. A tal fine, durante la prima seduta pubblica, verranno sorteggiati tutti i cinque metodi, per stabilire l’ordine con il quale gli stessi verranno utilizzati fino all’ottenimento di un aggiudicatario non anomalo”.

L’appellata Do. S.r.l. chiedeva al Tribunale regionale l’annullamento, previa sospensione, della propria esclusione, del decreto dell’Amministratore Unico n. 30355 del 25 novembre 2016, recante l’approvazione dell’aggiudicazione dell’appalto alla Te. s.r.l., nonché dell'”Avviso di Appalto Aggiudicato”.

I motivi di impugnazione si incentravano sul fatto che, in assenza di una espressa previsione nella lettera di invito dell’automatica esclusione delle offerte anomale, l’ente appaltante non avrebbe potuto escludere immediatamente l’offerta anomala, ma avrebbe dovuto richiedere chiarimenti secondo la regola generale prevista al comma 5 dell’art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Con l’impugnata sentenza di accoglimento n. 1240/2016 del 15 dicembre 2016 l’adito T.A.R., sez. I, ha annullato gli atti impugnati ritenendo, tra l’altro, che l’esclusione automatica delle offerte anomale dovesse essere espressamente prevista nel bando, “trattandosi di meccanismo che limita il confronto concorrenziale e incide potenzialmente sulla par condicio delle imprese partecipanti” sicché, in difetto di una siffatta previsione, la stazione appaltante avrebbe piuttosto dovuto procedere secondo la regola generale dello svolgimento della verifica dell’anomalia negli ordinari termini di contraddittorio con l’impresa interessata.

Quindi l’Amministrazione avviava il procedimento di verifica in ottemperanza alla sentenza, pur esprimendo riserva di appello.

Avverso la sentenza in epigrafe ha quindi proposto appello (n. 2113/2017) la A.R.T.E., chiedendone la riforma – previa sospensione cautelare – per i seguenti motivi:

– Violazione e falsa e applicazione dell’art. 97 comma 8 del D.lgs. n. 50/2016 e dei principi in materia di contratti pubblici;

– Illogicità e difetto di motivazione della pronuncia e per travisamento dei documenti di causa;

– Violazione e falsa e applicazione della legge processuale.

Si è costituita in giudizio l’Impresa Ed. Do. C. Ve. s.r.l., la quale ha concluso nel senso della conferma della sentenza gravata e dell’accoglimento delle domande formulate nel ricorso di primo grado e nei motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 1577/2017 (resa all’esito della Camera di consiglio del giorno del giorno 13 aprile 2017) è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.

Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

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