Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 31 agosto 2017, n. 4140

Le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi ed ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria

Sentenza 31 agosto 2017, n. 4140
Data udienza 27 giugno 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4024 del 2017, proposto da:

CN. – Co. Na. Se. soc. coop. e Co. Te. Se. s.c.a.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Gi. Ra., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Assemblea Territoriale d’Ambito ATO2 – Ancona, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ba., con domicilio eletto presso lo studio legale An. Pa. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA, SEZIONE I n. 00393/2017, resa tra le parti, concernente applicazione di sanzione pecuniaria per inadempienza nell’esecuzione di un contratto di appalto di servizio in materia di igiene pubblica

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assemblea Territoriale d’Ambito – ATO2 di Ancona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Gi. Ra. e Ma. Ba.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;

Risulta dagli atti che con contratto stipulato in data 21 febbraio 2011, il Consorzio Intercomunale Co. Am. (cui subentrava in seguito l’Assemblea Territoriale d’Ambito – ATO2 Ancona), affidava al CN. – Co. Na. Se. soc. coop. il servizio di igiene urbana nei Comuni di (omissis). L’affidamento comprendeva anche la gestione della tariffa di igiene ambientale per il Comune di (omissis).

Con nota del 1° giugno 2006 l’ATO2 applicava, a carico delle odierne appellanti, la sanzione di €

100.000,00 per una serie di disservizi nella gestione tariffaria, essendo emersi contrasti tra le parti sulla corretta applicazione delle clausole contrattuali riguardanti le obbligazioni a carico dell’affidatario circa il profilo in questione.

La suddetta sanzione era prevista all’art. 29 del Capitolato speciale di appalto, avente ad oggetto le penalità (ivi definite “multe disciplinari”) da applicare in caso di inadempienza agli obblighi contrattuali assunti dall’appaltatore.

Il Tribunale amministrativo delle Marche, avanti al quale il consorzio CN. aveva impugnato tale provvedimento, dichiarava però il proprio difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia attinente la fase esecutiva di un rapporto negoziale d’appalto e non di fattispecie riconducibile alla sfera della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133, comma 1 lett. c) del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo).

Avverso tale decisione il Consorzio CN. interponeva appello, deducendone l’erroneità sotto quattro profili di diritto:

1) non riconducibilità della fattispecie in esame (relativa a sanzione irrogata dalla stazione appaltante) al precedente richiamato dal giudice di prime cure, avente invece ad oggetto un penale contrattualmente prevista;

2) riconducibilità, per contro, della fattispecie in esame nell’ambito delle “concessioni di pubblici servizi” di cui all’art. 113, comma 1 lett. c) del d.lgs. n. 104 del 2010;

3) non applicabilità, alla fattispecie controversa, del regime giuridico dei contratti misti (con prevalenza dei profili dell’appalto);

4) non riconducibilità della fattispecie in esame al novero delle “indennità canoni ed altri corrispettivi”, ovvero delle “questioni meramente patrimoniali”.

Riproponeva inoltre le censure di merito già dedotte avanti al giudice di prime cure, ma da questi non esaminate.

Ad un complessivo esame degli atti di causa, l’appello non appare fondato.

Va preliminarmente esaminato, in virtù della sua natura assorbente delle ulteriori questioni prospettate dalle parti, il primo motivo di gravame.

E’ incontestato che la sanzione applicata dalla stazione appaltante si riferisca a riscontrate inadempienze nell’esecuzione di un contratto già stipulato, in particolare alla “ritardata esecuzione dei servizi” alla cui esecuzione la parte privata si era contrattualmente impegnata, di cui alla settima riga della tabella di cui all’art. 29 del Capitolato speciale d’appalto.

L’art. 2 del contratto, stipulato tra le parti in data 21 febbraio 2011, nel qualificare il rapporto in essere nei termini di un appalto di servizi – qualificazione confermata dal successivo art 10, che prevede il divieto di subappalto – richiama espressamente il suddetto Capitolato speciale al fine dell’individuazione di tutte le operazioni costituenti, nel dettaglio, l’oggetto dello stesso.

Del resto, sempre riguardo alla natura giuridica del rapporto (nei termini dell’appalto), la resistente amministrazione ha ben rilevato come il corrispettivo a carico del gestore non consista nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio (come sarebbe tipico di una concessione), ma deriva, in linea generale e prevalente, da controprestazioni economiche a carico della stazione appaltante.

Il successivo art. 3 del contratto precisa poi che il Capitolato speciale (ed i relativi allegati) fa parte integrante del contratto medesimo.

Infine, l’art. 14 fa espresso rinvio, per quanto concerne l’individuazione e la disciplina delle penalità contrattuali, all’art. 29 del Capitolato speciale (relativo alla “inadempienza degli obblighi contrattuali assunti”), disposizione sulla cui base è stata adottata la sanzione di cui si discute.

Quest’ultima, dunque, va qualificata nei termini di sanzione contrattuale, e non invece ex lege, come tale attinente questioni patrimoniali inerenti all’attuazione di un contratto di appalto del servizio di cui è questione.

In tale prospettiva, versandosi in presenza di un contratto di appalto, vale il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi ed ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3780; V, 31 dicembre 2014, n. 6455, nonché V, 15 febbraio 2016, n. 624).

Alla luce degli argomenti che precedono, assorbita ogni altra questione, deve ribadirsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo la giurisdizione del giudice civile competente.

Va pertanto confermata la sentenza di primo grado, fatti salvi gli effetti di cui all’art. 11 Cod. proc. amm.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le appellanti CN. – Co. Na. Se. Soc. coop. e Co. Te. Se. s.c.a.r.l., in solido tra loro, al pagamento, in favore dell’Assemblea Territoriale d’Ambito – ATO2 Ancona, delle spese di lite del presente grado di giudizio, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) complessivi, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore

Dario Simeoli – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere

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