Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 21 agosto 2017, n. 4045

A fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea supportarla, l’impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse.

Sentenza 21 agosto 2017, n. 4045
Data udienza 15 giugno 2017

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 740 del 2017, proposto da:

Ad. s.r.l., subentrata alla Ec. s.r.l. in proprio e quale mandataria di A.t.i., A.t.i. – B&. Se. soc. coop., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Co. Di., Si. Ga. e Si. Ul., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ga. in Roma, via (…);

contro

Cs. Cooperativa Sociale Se. As. s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Pi., Gi. Tr. e Mi. Re. D’A., con domicilio eletto presso lo studio Mi. Re. D’A. in Roma, via (…);

Comune di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati En. Ga., Al. Ga. e St. Ga., con domicilio eletto presso lo studio St. Ga. in Roma, via (…);

Rti-Eu. To. s.n. c. di Bo. Di. & C non costituita in giudizio

nei confronti di

Tr. Bu. Se. s.p.a. non costituita in giudizio

sul ricorso numero di registro generale 774 del 2017, proposto da:

Cs. – Cooperativa Sociale Se. As. s.c.a.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria di un Costituendo R.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Pi., Gi. Tr. e Mi. Re. D’A., con domicilio eletto presso lo studio Mi. Re. D’A. in Roma, via (…);

Rti-Eu. To. s.n. c. di Bo. Di. & C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Pi., Mi. Re. D’A. e Gi. Tr., con domicilio eletto presso lo studio Mi. Re. D’A. in Roma, via (…)

contro

Comune di Belluno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati En. Ga., Al. Ga. e St. Ga., con domicilio eletto presso lo studio St. Ga. in Roma, via (…)

nei confronti di

Ec. s.r.l. in proprio e quale Mandataria Capogruppo di un Costituendo R.t.i., Tr. Bu. Se. s.p.a. non costituiti in giudizio;

Società B&. Se. soc. coop., Società Ad. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Co. Di., Si. Ga. e Si. Ul., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ga. in Roma, via (…)

quanto al ricorso n. 740 del 2017 e al ricorso n. 774 del 2017, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto, Sezione I, n. 1289/2016

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cs. – Cooperativa Sociale Se. As. s.c.a.r.l., del Comune di Belluno, delle Società B&. Se. soc. coop. e della Società Ad. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Di., Pi. e Ga.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Veneto e recante il n. 214/2016 la Cooperativa Sociale s.a. s.c.a.r.l. (d’ora innanzi CS.) impugnava, tra gli altri atti, il provvedimento del 14 gennaio 2016 con il quale la stazione appaltante (Comune di Belluno) l’aveva esclusa dalla procedura aperta per l’appalto avente ad oggetto il “Servizio di trasporto scolastico nel Comune di Belluno e servizi integrativi – anni scolastici 2016/2021”.

L’esclusione era stata disposta in esito alla richiesta di documentazione volta a comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando, come previsto dall’articolo 48, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, avendo la Commissione giudicato la documentazione prodotta da CS. inidonea a provare il possesso dei requisiti di cui all’articolo 3, punto 4 del Disciplinare di gara.

In particolare la Commissione così motivava la propria determinazione: “dall’esame di tale documentazione risulta quanto segue, in relazione ai 3 punti di pagine 5-6 del disciplinare, rubricati “4. Requisiti di capacità tecnica e professionale: Il punto 1 (fatturato) è rispettato. Il punto 2 non è rispettato per due motivi: – i due documenti provvisori relativi ai mezzi (carte di circolazione) che sono stati trasmessi non forniscono la prova che tali mezzi abbiano la disponibilità di 50 posti; – i libretti di circolazione dimostrano che i contratti di leasing di alcuni mezzi non coprono l’intera durata dell’appalto. Inoltre i contratti di leasing non sono stati trasmessi come richiesto nel bando. Il punto 3 non è rispettato perché non è stata presentata la documentazione idonea a dimostrare la qualificazione di conducente del personale dipendente, consistente in idonea patente di guida e certificato di abilitazione professionale KD ovvero Carta di Qualificazione Conducenti (CQC). Ad ulteriore riprova di tale carenza, la Commissione osserva che tale documentazione non è neppure citata nei contratti di lavoro presentati”.

Dopo aver infruttuosamente tentato la strada dell’autotutela amministrativa, la CS. impugnava, oltre alla determinazione di esclusione, anche le determinazioni di ammissione alla gara delle altre due concorrenti, nonché la nota con la quale l’accesso agli atti relativi alla documentazione amministrativa delle altre due concorrenti era stato differito a dopo l’aggiudicazione definitiva.

Con la sentenza il Tribunale amministrativo:

– ha respinto il ricorso principale nella parte in cui era diretto a contestare l’esclusione dalla gara del R.T.I. C.S.;

– ha accolto per altra parte il ricorso principale integrato dai successivi motivi aggiunti e, per l’effetto, ha annullato l’ammissione alla procedura del raggruppamento appellante e la successiva aggiudicazione definitiva della gara in suo favore, respingendo, invece, la domanda di risarcimento dei danni in forma specifica (subentro) o per equivalente formulata dalla ricorrente principale;

– ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento odierno appellante.

La sentenza è stata impugnata in appello (ricorso n. 740/2017) dalla Ad. s.r.l. (subentrata a seguito di fusione per incorporazione alla capogruppo mandataria Ec. s.r.l.) la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando – Difetto ed incongruità di motivazione – Errore su punti decisivi della controversia;

2) Error in iudicando – Difetto ed incongruità di motivazione – Errore su punti decisivi della controversia – Violazione e falsa applicazione di consolidati princìpi giurisprudenziali interni e comunitari in punto di difetto di legittimazione in capo al soggetto legittimamente escluso dalla gara di appalto a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione della procedura ad altri.

La sentenza è stata altresì impugnata in appello (ricorso n. 774/2017) dalla CS. s.c.a.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando numerosi motivi:

1) sia per la riforma del capo della sentenza con cui sono stati respinti i motivi articolati contro l’esclusione della CS.;

2) sia per la riforma del capo della sentenza con cui il primo Giudice ha omesso di esaminare i motivi dedotti contro l’ammissione del R.T.I. Ec./Ad.

Nell’ambito dell’appello n. 774/2017 la Ec./Ad. ha proposto appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza per la parte in cui è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di primo grado in relazione all’articolazione di ulteriori motivi che avrebbero dovuto altresì condure all’esclusione della CS. dalla gara.

In entrambi i giudizi si è costituito il Comune di Belluno il quale ha concluso nel senso dell’accoglimento del ricorso n. 740/2017 (Ec./Ad.) e nel senso della reiezione del ricorso n. 774/2017 (CS.).

Alla pubblica udienza del 15 giugno 2017 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 740/2017 proposto dalla Ec./Ad. s.r.l. (la quale aveva partecipato in raggruppamento temporaneo alla gara di appalto indetta dalla Provincia di Belluno per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il quinquennio 2016-2021) ed era rimasta aggiudicataria, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla società CS. (esclusa dalla procedura), e, per l’effetto, pur confermandosi l’esclusione della stessa CS., è stata annullata l’aggiudicazione disposta in favore della società Ec./Ad. (unico operatore economico rimasto in gara).

Giunge altresì alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 774/2017 proposto avverso la medesima sentenza dalla CS.

2. I due ricorsi in questione devono essere riuniti per avere ad oggetto l’impugnativa avverso la medesima sentenza (articolo 96 Cod. proc. amm.).

3. Il Collegio ritiene che ragioni di priorità logica inducano ad esaminare prioritariamente l’appello n. 774/2017, proposto dalla CS. avverso il capo della sentenza con cui è stata respinta l’impugnativa avverso la propria esclusione dalla gara.

4. L’appello è infondato.

5.1. Va premesso che la sentenza è meritevole di conferma per la parte in cui ha statuito che la clausola del Disciplinare (pt. 3.4) che imponeva specifici requisiti di capacità tecnica e professionale in capo ai concorrenti (in termini di proprietà o disponibilità giuridica di mezzi adeguati all’espletamento del servizio) andasse ricondotta alla generale previsione di cui all’articolo 42, comma 1, lett. h), del Codice dei contratti pubblici del 2006 (in tema di “Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi”).

La previsione da parte della lex specialis del necessario possesso di un parco mezzi con specifiche caratteristiche e di autisti dotati di patenti di guida e certificati di abilitazione professionale adeguati non era quindi riferita alla sola fase di esecuzione dell’appalto, ma riguardava – ancor prima – i requisiti minimi di partecipazione alla gara.

Del resto, l’art. 3.4 del Disciplinare di gara era rubricato “Requisiti di capacità tecnica e professionale” ed operava un richiamo espresso al contenuto del ridetto articolo 42, che legittima le stazioni appaltanti a individuare specifici requisiti di carattere oggettivo i quali costituiscono condizione per l’ammissione alle gare (non limitandosi tale disposizione a fissare in capo ai concorrenti il solo obbligo di dotarsi di tali requisiti in un secondo momento, in caso di aggiudicazione).

Vero è che la stessa lex specialis di gara consentiva ai concorrenti (i quali non fossero attualmente proprietari dei veicoli necessari per l’espletamento del servizio) di impegnarsi ad acquisirne la piena disponibilità giuridica, ma è anche vero che la CS. non si era avvalsa di tale facoltà, avendo indicato in sede di domanda di partecipazione di avere già “la piena disponibilità giuridica dei mezzi necessari all’espletamento del servizio”.

Ne consegue che, entro il termine di dieci giorni di cui all’articolo 48 d.lgs. n. 163 del 2006 (termine perentorio, secondo quanto chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 10), la CS. avrebbe dovuto dimostrare il possesso attuale dei requisiti di carattere oggettivo dichiarati in sede di domanda di partecipazione.

5.2. Risulta agli atti che, entro il richiamato termine di dieci giorni, l’appellante

a) non solo non abbia dimostrato il possesso di due scuolabus immatricolati il 2015 con cinquanta posti,

b) ma neppure abbia dimostrato di avere alle proprie dipendenze almeno tredici conducenti muniti di idonea patente di guida e di certificato di abilitazione professionale KD, ovvero di Carta di Qualificazione Conducenti (CQC).

5.3. Ora, anche a seguire la tesi dell’appellante (che lamenta di essere stata nell’impossibilità oggettiva di dimostrare tempestivamente il possesso del requisito suba) per un ritardo imputabile ai competenti Uffici della Motorizzazione Civile), non risulta giustificabile la mancata, tempestiva dimostrazione del requisito dinanzi richiamato subb).

E l’omissione realizzata in parte qua dall’appellante risultava di per sé idonea a giustificare la sua esclusione dalla gara.

Nemmeno sussiste in atti un argomento per ritenere che la presenza in organico di un certo numero di autisti dotati di adeguata competenza professionale fosse richiesta solo ai fini dell’esecuzione del contratto e non già al momento della partecipazione.

In particolare, non può giungersi a conclusioni diverse da quelle appena rassegnate in ragione delle previsione di cui all’articolo 7 del c.s.a. che imponeva all’aggiudicatario di comunicare “prima dell’inizio del servizio (…) i nominativi degli autisti addetti al trasporto, allegando, per ciascuno, copia della patente di guida e del certificato di abilitazione professionale”.

Infatti la disposizione fissava un ulteriore incombente in capo all’aggiudicataria, senza per ciò elidere l’obbligo ricadente in capo a ciascun concorrente di possedere (e dimostrare, laddove richiesta ai sensi del comma 1 dell’articolo 48, cit.) già al momento della partecipazione un certo numero di autisti dotati di adeguata e comprovata competenza professionale.

5.4. Ancora, non può essere condivisa la tesi dell’appellante per cui l’esclusione non avrebbe potuto in concreto essere disposta in quanto la lex specialis non avrebbe chiarito in modo preciso tale effetto escludente.

Al riguardo ci si limita ad osservare che l’esclusione del concorrente che non abbia fornito la comprova del possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara entro il termine perentorio dell’art. 48, comma 1, è sancita in modo diretto dal medesimo art. 48 e opera anche in assenza di un espresso richiamo della legge di gara.

5.5. Per le ragioni sin qui esposte, va respinto l’appello della CS. avverso il provvedimento con cui è stata disposta la propria esclusione dalla gara.

L’esclusione risulta infatti corretta quanto meno in relazione alla mancata, tempestiva dimostrazione (in sede di comprova dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’articolo 48 del Codice) della presenza in organico del numero minimo necessario di autisti dotati della necessaria qualificazione professionale.

Resta conseguentemente assorbita la questione se l’esclusione andasse disposta anche in ragione della mancata prova della disponibilità dei veicoli in leasing (questione sulla quale si concentra il quarto motivo di appello).

Al riguardo vale richiamare il consolidato principio per cui a fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea supportarla, l’impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse (sul punto – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2801; id., VI, 29 gennaio 2016, n. 359; id., VI, 11 giugno 2012, n. 3401).

5.6. Concludendo sul punto, il ricorso in appello n. 774/2017 della CS. avverso il capo della sentenza che ha respinto il ricorso avverso la sua esclusione dalla gara va respinto.

5.7. Deve invece essere accolto l’appello incidentale con cui la Ec./Ad. ha lamentato il mancato accoglimento degli ulteriori motivi che avrebbero dovuto condurre all’esclusione della CS. dalla gara per cui è causa.

6. Una volta confermata la correttezza dell’esclusione della CS. dalla procedura, il Collegio deve farsi carico di esaminare il capo della sentenza con cui sono stati esaminati (e accolti) i motivi aggiunti proposti dalla CS. avverso l’ammissione alla gara della Ec./Ad. e avverso la successiva aggiudicazione della gara in suo favore.

Come si è anticipato in narrativa, la sentenza ha accolto il settimo dei motivi articolati in primo grado dalla CS. avverso l’ammissione alla gara della Ec./Ad., ritenendo che la stessa CS. (che avrebbe in ogni caso dovuto essere esclusa dalla gara) vantasse comunque un interesse strumentale alla ripetizione dell’intera procedura, al fine di ottenerne la riedizione e poter partecipare con rinnovate chances di successo.

La sentenza, come si è detto, è stata impugnata in appello (ricorso n. 740/2017) dalla Ec./Ad. (che ha concluso per l’infondatezza del motivo ritenuto dirimente dalla sentenza).

La sentenza è stata altresì impugnata in parte qua dalla CS., che ha riproposto in appello gli ulteriori motivi che, nella sua prospettazione, avrebbero dovuto indurre all’esclusione della Ec./Ad. (si tratta di motivi che la sentenza non ha esaminato in ragione dell’esclusione comunque disposta in accoglimento dei settimo motivo del ricorso di primo grado.

7. Il Collegio ritiene di prescindere dalla controversa ammissibilità dell’appello proposto inparte qua dalla CS. (questione sulla quale le parti in causa pervengono a conclusioni opposte anche in relazione alle pertinenti pronunce della Corte di Giustizia dell’UE) in quanto l’appello principale della Ec./Ad. è fondato, mentre è infondato l’appello proposto dalla CS.

8. I due gruppi di questioni (e di motivi di ricorso) verranno qui di seguito esaminati in sequenza.

9. Con il primo motivo dell’appello n. 740/2017 la Ad. (già Ec.) ha chiesto la riforma della sentenza per la parte in cui la sentenza ha ritenuto che non possedesse il requisito del fatturato minimo specifico previsto dall’articolo 3, punto 4 del Disciplinare di gara.

In particolare la sentenza ha ritenuto che l’appellante non potesse allegare, ai fini partecipativi, i requisiti già posseduti dalla “Lu. Fa. s.r.l. in fallimento” (la quale aveva stipulato con l’appellante Ec./Ad. un contratto di affitto del ramo di azienda e, successivamente, un contratto di cessione dello stesso).

9.1. Il motivo è fondato.

Si osserva in primo luogo:

– che con atto in data 9 maggio 2016 la Ec. (in seguito Ad.) ha affittato dalla “Lu. Fa. s.r.l. in fallimento” il ramo d’azienda relativo all’attività di “trasporto scolastico, servizio scuolabus, servizio di trasporto per disabili, trasporto scolastico di qualsiasi tipo per la scuola dell’obbligo e non, compreso l’accompagnamento e l’assistenza dei trasportati”;

– che con successivo atto in data 16 settembre 2015 l’appellante ha acquistato il medesimo ramo di azienda già in precedenza oggetto di affitto;

– che, in base alla documentazione in atti, non trova conferma l’affermazione della sentenza secondo cui i contratti in questione avrebbero avuto ad oggetto soltanto “alcuni beni mobili, un vecchio pulmino, tre vecchi furgoni e due automobili” e il corrispettivo pattuito sarebbe stato pari soltanto ad euro 38mila;

– che, in particolare, dall’esame dei contratti emerge che l’affitto (e in seguito la cessione) avesse ad oggetto: i) numerose decine di veicoli destinati al servizio di trasporto scolastico per cui è causa; ii) tutti i beni mobili (arredi, attrezzature e mobili) necessari per l’attività di trasporto e, in definitiva, iii) l’intero compendio aziendale destinato all’esercizio dell’attività di trasporto scolastico;

– che il corrispettivo dell’affitto (e, in seguito, della cessione) non risultava limitato alla sola somma di euro 38.000, ma contemplava anche: i) la corresponsione di ulteriori somme di denaro commisurate ai volumi di fatturato realizzati; ii) la corresponsione di un canone mensile pari ad euro settemila; iii) un’indennità chilometrica ulteriore per l’utilizzo dei mezzi strumentali;

– che il contratto di cessione stabiliva in modo espresso che la stessa avrebbe avuto ad oggetto (inter alia) “l’avviamento, inteso come l’attitudine del complesso organizzato dei beni alla produzione del reddito (…)”; “i mezzi afferenti il ramo di azienda (…)”; “i beni mobili (arredi, attrezzature, mobili) necessari per lo svolgimento delle attività (…)”, nonché “i segni distintivi di cui la cedente è titolare e di cui si avvale nella gestione dell’azienda”;

– che non può deporre in senso diverso la circostanza per cui l’affitto (e in seguito la cessione) non avessero ad oggetto i contratti di lavoro già stipulati dalla “Lu. Fa. s.r.l. in fallimento”, in considerazione della mancata continuità aziendale determinata dalla vicenda concorsuale.

Trova conferma nel caso in esame il principio per cui l’affitto di azienda, al pari della relativa cessione, mette l’affittuario/cessionario in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze inerenti il compendio aziendale acquisito (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21).

Conseguentemente (e in senso contrario a quanto ritenuto dalla sentenza) deve concludersi che l’appellante Ec./Ad. fosse in possesso del requisito di partecipazione imposto dal Disciplinare di gara in quanto, a fronte di un fatturato minimo necessario di euro 1.871.025,00, la sola Ec. (in seguito Ad.) risultava in possesso di un fatturato pari ad euro 1.905.255,50, potendo allegare a tal fine i contratti di cui sopra.

9.2. La Ec./Ad. non avrebbe dunque dovuto essere esclusa dalla gara, risultando infondato il settimo motivo del ricorso di primo grado accolto dalla sentenza.

10. I motivi di ricorso riproposti in appello dalla CS. e finalizzati all’esclusione dalla gara della Ec./Ad. sono infondati.

10.1. Con il primo di tali motivi (corrispondente al sesto motivo del ricorso di primo grado) la CS. lamenta la mancata esclusione dalla gara della Ec./Ad. nonostante quest’ultima non avesse reso la dichiarazione prescritta dalla legge di gara (articolo 5, punto 4 del Disciplinare) sulla proprietà o la giuridica disponibilità di dodici scuolabus e di due mezzi speciali per il trasporto dei disabili.

Per l’appellante, la mancata dichiarazione del possesso di tali requisiti si spiega con il fatto che la Ec./Ad. ne era in radice priva al momento della presentazione della domanda di partecipazione. La società si era infatti limitata ad “impegnarsi ad acquisire la piena disponibilità” dei mezzi in parola in caso di aggiudicazione della gara, peraltro modificando in parte qua la modulistica messa a disposizione dei candidati.

10.1.1. Il motivo è infondato.

Al riguardo è appena il caso di rilevare che era lo stesso Bando di gara (pt. III.2.3) ad impegnare i concorrenti “[ad] avere a disposizione, ovvero impegnarsi ad acquisire la piena disponibilità giuridica, ai fini dell’espletamento del servizio (entro la data di avvio dello stesso), e per tutta la durata dell’appalto, di almeno 12 scuolabus (compreso 1 di scorta) più 2 mezzi speciali per il trasporto disabili (…)”.

In definitiva, gli impegni assunti e le dichiarazioni rese dalla Ec./Ad. erano puntualmente rispondenti all’espressa previsione recata in parte qua dalla lex specialis di gara.

10.2. Con il secondo dei motivi riproposti dalla CS. (corrispondente al motivo proposto con il primo atto dei motivi aggiunti di primo grado) la CS. lamenta la mancata esclusione dalla gara della Ec./Ad. nonostante quest’ultima non avesse reso la dichiarazione sul rispetto della normativa in tema di diritto al lavoro dei disabili (l. 12 marzo 1999, n. 68), pur essendovi tenuta in ragione del numero di lavoratori impiegati.

Al contrario la Ec./Ad. avrebbe dichiarato – contrariamente al vero – di non essere in radice obbligata al rispetto della richiamata normativa.

10.2.1. Il motivo è infondato.

Si osserva in primo luogo che la Ec./Ad. non è in via generale tenuta ai vincoli di cui all’art. 3 l. n. 68 del 1999. Ed infatti, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, della medesima legge, “i datori di lavoro pubblici e privati che operano nel settore del trasporto (…) terrestre non sono tenuti, per quanto concerne il personale viaggiante (…) all’osservanza dell’obbligo di cui all’articolo 3”.

Si osserva in secondo luogo che la Ec./Ad. ha alle proprie dipendenze soltanto sette dipendenti assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato, mentre gli altri lavoratori sono assunti con contratto a tempo determinato con durata inferiore a sei mesi.

Ne consegue che la società non raggiunge il requisito dimensionale minimo dell’art. 3 l. n. 68 del 1999, non essendo conseguentemente vincolata a procedere alle assunzioni riservate di cui alla medesima legge.

Si tratta, peraltro, di una circostanza confermata dalla competente Direzione Regionale del Lavoro con la nota versata agli atti del primo grado in data 17 giugno 2016.

10.3. Con il terzo dei motivi riproposti dalla CS. (corrispondente ad altro motivo proposto con il primo dei motivi aggiunti di primo grado) la CS. lamenta la mancata esclusione dalla gara della Ec./Ad. nonostante quest’ultima avesse indicato un contratto collettivo nazionale di lavoro (quello del settore “Multiservizi”) non pertinente rispetto alle caratteristiche del servizio da svolgere.

10.3.1. Il motivo è infondato.

Si osserva:

– che la lex specialis di gara non imponeva il ricorso a uno specifico contratto collettivo di riferimento, né impediva il ricorso a taluni contratti collettivi (come, ad esempio, quello “i” Oltretutto, una siffatta clausola della legge di gara avrebbe presentato evidenti profili di illegittimità;

– che il contratto collettivo “Multiservizi” risulta comunque compatibile con il servizio all’origine dei fatti di causa avendo ad oggetto (inter alia) la prestazione di “servizi ausiliari in area scolastica”.

10.4. Con il quarto dei motivi riproposti dalla CS. (corrispondente ad analogo motivo proposto con il secondo dei motivi aggiunti di primo grado) la CS. lamenta la mancata esclusione dalla gara della Ec./Ad. nonostante quest’ultima non fosse in possesso del requisito di partecipazione relativo all’avere in proprietà o nella giuridica disponibilità dodici scuolabus e due mezzi speciali per il trasporto dei disabili.

10.4.1. Il motivo non può trovare accoglimento per ragioni in gran parte coincidenti con quelle già evidenziate retro, sub 10.1.1.

Si osserva comunque che la Ec./Ad. aveva versato agli atti della gara (conformemente al Par. III.2.3 del Bando) un ordinativo di acquisto dei veicoli necessari per l’espletamento del servizio nei confronti della società concessionaria “Ma. & Fi. s.p.a.”, in tal modo dimostrando di aver soddisfatto alle prescrizioni della legge di gara.

10.5. Con il quinto dei motivi riproposti dalla CS. (corrispondente a un ulteriore motivo proposto con il secondo dei motivi aggiunti di primo grado) la CS. lamenta la mancata esclusione dalla gara della Ec./Ad. nonostante quest’ultima non avesse alle proprie dipendenze un numero adeguato di conducenti dotati di adeguata competenza professionale e legati alla stessa da validi contratti di lavoro (al contrario, la Ec./Ad. impiega per lo più personale assunto con contratti a termine di durata inferiore a sei mesi).

10.5.1. Il motivo è infondato.

Al riguardo vale osservare che nessuna prescrizione della lex specialis imponesse ai concorrenti il ricorso a particolari tipologie contrattuali per la provvista del personale (del resto, un eventuale vincolo in tal senso sarebbe stato in contrasto con generali princìpi in tema di libertà nell’organizzazione di impresa, riconducibili al precetto di cui all’articolo 41 Cost.).

Si osserva in ogni caso che l’articolo 3.4 del Disciplinare di gara ammetteva in modo espresso che i concorrenti si assicurassero la necessaria provvista di personale “con i contratti di lavoro a tempo indeterminato/determinato ovvero con contratti di disponibilità di personale”. Pertanto, la scelta della Ec./Ad. di fare ricorso in modo prevalente alla formula del lavoro a tempo determinato risultava allo stesso tempo compatibile con la normativa di settore e con la lex specialis di gara.

Del resto, considerato che l’affidamento per cui è causa aveva durata quinquennale e che la normativa in tema di lavoro a tempo determinato ratione temporis vigente (l. 6 settembre 2001, n. 368) prevedeva una durata massima di tale tipologia di contratti pari a un massimo di trentasei mesi (tre anni), ne consegue che era fisiologica la possibilità per cui i contratti di lavoro stipulati da un concorrente (nel caso di specie, la Ec./Ad.) presentassero una durata inferiore rispetto a quella dell’affidamento.

Anche il motivo in esame deve pertanto essere respinto.

11. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in appello n. 740/2016 (Ec./Ad.) va accolto e, conseguentemente, va disposta la riforma in parte qua della sentenza di primo grado, con reiezione del settimo motivo del ricorso proposto dalla CS.

Il ricorso in appello n. 774/2017 (CS.) va respinto sia in relazione al capo della sentenza di primo grado che ha disposto l’obbligo di escludere dalla gara la stessa CS., sia in relazione alla riproposizione dei motivi di ricorso dalla stessa articolati avverso l’ammissione alla gara della Ec./Ad., nonché avverso l’aggiudicazione in favore di quest’ultima.

L’appello incidentale proposto dalla Ec./Ad. nell’ambito del ricorso n. 774/2017 va accolto, dovendosi confermare l’esclusione dalla gara dalle CS.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come proposti, previa riunione così decide:

accoglie il ricorso in appello n. 740/2016 (Ec./Ad.) e conseguentemente, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il settimo motivo del ricorso proposto dalla CS.;

respinge il ricorso in appello n. 774/2017 (CS.);

accoglie l’appello incidentale proposto dalla Ec./Ad. nell’ambito del ricorso n. 774/2017, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere, Estensore

Valerio Perotti – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere

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