Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 17 agosto 2017, n. 4027

In relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.

Sentenza 17 agosto 2017, n. 4027
Data udienza 22 giugno 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3657 del 2013, proposto da Sa. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu. Ma. D’A., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lu. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. St., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Cl. De Cu. in Roma, viale (…);

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania – Napoli – Sez. II n. 704 del 4 febbraio 2013, resa tra le parti, concernente annullamento in autotutela di atti della procedura per la esecuzione e gestione di opere di edilizia residenziale pubblica e di infrastruttura scolastica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati L.M. D’A. e A. St..

FATTO e DIRITTO

1. La controversia concerne una procedura per la concessione di lavori pubblici del Comune di (omissis) – aventi ad oggetto la progettazione ed esecuzione di una scuola e di un comparto di edilizia residenziale sociale (d’ora in poi ERS), delle urbanizzazioni secondarie, della gestione di queste, delle attività espropriative, della vendita di una parte delle abitazioni e della gestione di altre in diritto di superficie – conclusasi con l’aggiudicazione alla Sa. Co. s.r.l. (d’ora in poi impresa) e l’approvazione del progetto definitivo ed esecutivo, successivamente annullata in autotutela dal medesimo Comune.

2. Il Comune aveva avviato la procedura prevedendo un contributo economico in denaro da parte del Comune (per circa euro 2 milioni e 400 mila), ed un corrispettivo derivante dalla vendita di immobili e dai canoni di locazione per gestione in diritto di superficie.

3. Ai fini di una migliore comprensione dei fatti di causa è opportuno dare conto del succedersi delle delibere e determine comunali rilevanti per le questioni giuridiche poste dalla controversia.

3.1. Con determinazione dirigenziale (d’ora in poi det. dir.) n. 558 del 29 dicembre 2010, fu approvato il bando di gara, per la concessione della progettazione definitiva ed esecutiva della realizzazione e gestione delle urbanizzazioni secondarie del P.E.E.P. (Piano Edilizia Economica Popolare, d’ora in poi PEEP) del comparto (omissis), costituite da un edificio da adibire a scuola primaria e da opere in regime di ERS.

3.2. La gara, cui non parteciparono altre imprese, si concluse con l’aggiudicazione del 29 aprile 2011; il verbale di gara di aggiudicazione fu approvato con det. dir. n. 268 del 9 maggio 2011.

3.3. Con delibera di Giunta (d’ora in poi del. GM) n. 150 del 7 novembre 2011, fu approvato il progetto definitivo per la concessione; con del. GM n. 14 del 25 gennaio 2012 fu approvata la concessione della progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione della urbanizzazione secondaria del PEEP ricadente nel comparto (omissis) approvazione del progetto esecutivo; con det. dir. n. 32 del 2 febbraio 2012, fu riapprovato lo schema di convenzione, con modificazioni.

3.4. La delibera GM n. 14 del 2012 fu sospesa con delibera GM n. 24 del 13 febbraio 2012, per i necessari approfondimenti su aspetti amministrativi ed urbanistici. Dopo pochi giorni, il Consiglio Comunale, con delibera (d’ora in poi del. CC) n. 3 del 20 febbraio 2012, approvò una mozione di indirizzo per l’amministrazione ai fini dell’annullamento in autotutela della delibera n. 14, stante la mancata approvazione del Piano Urbanistico Attuativo (d’ora in poi PUA) del comparto (omissis), il quale, ai sensi della legge della Regione Campania n. 19 del 2009, rende possibile realizzare interventi di ERS su aree destinate a standard urbanistico, con la conseguenza che l’intervento risulterebbe illegittimo da un punto di vista urbanistico.

4. Con il ricorso introduttivo, l’impresa ha impugnato dinanzi al T.a.r. sia la delibera GC di sospensione n. 24 del 2012, che la delibera CC contenente la mozione di indirizzo n. 3 del 2012.

4.1. In sede cautelare (Ordinanza n. 596 del 27 aprile 2012), il primo giudice ha assegnato termine all’amministrazione per provvedere definitivamente a rivalutare gli atti e decidere se esercitare l’autotutela.

5. Il Commissario straordinario, con delibera (d’ora in poi del. CS) n. 14 del 18 giugno 2012, ha rilevato:

I) l’esistenza di contraddizioni nel bando di gara, sia in riferimento ad atti presupposti che successivi relativi alla procedura, anche incidenti su aspetti finanziari;

II) la mancata adozione del PUA, con la conseguente impossibilità di realizzare interventi di ERS su aree destinate a standard urbanistico, a pena di illegittimità;

III) l’impossibilità di proseguire nella concessione per il comparto (omissis), a tutela dei preminenti interessi urbanistici, per evitare la irreversibile compromissione di interessi pubblici a carattere pianificatorio e di natura concorrenziale, volti a garantire alla amministrazione la massima partecipazione alle procedure di gara ed offerte tecnico-economiche migliori.

Sulla base di tali considerazioni, ha annullato:

a) la del. GM n. 199 del 26 novembre 2010, “con la quale veniva approvato il progetto preliminare per la concessione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione delle urbanizzazioni secondarie del PEEP del comparto urbanistico (omissis)”;

b) la del. GM n. 150 del 7 novembre 2011, “con la quale veniva approvato il progetto definitivo” (presentato dall’impresa il 16 settembre 2011);

c) la del. GM n. 14 del 25 gennaio 2012, “con la quale veniva approvato lo schema di convenzione per l’affidamento in concessione della progettazione definitiva ed esecutiva ed il progetto esecutivo depositato il 23 dicembre 2011”.

Inoltre, ha conferito mandato al dirigente per l’annullamento delle correlate determinazioni dirigenziali.

5.1. Nella stessa data del 18 giugno 2012, con det. dir. n. 245 sono stati annullati: l’approvazione del bando; la nomina della commissione di gara, il verbale di gara e l’aggiudicazione della procedura in favore dell’impresa, la riapprovazione dello schema di convenzione modificato.

6. L’impresa ha impugnato con motivi aggiunti sia la del. CS n. 14 del 18 giugno 2012, sia la det. dir. n. 245 della stessa data, proponendo domanda di annullamento dei provvedimenti lesivi e domanda di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’esercizio del potere di autotutela.

7. Il T.a.r. per la Campania – Napoli – Sez. II, con sentenza n. 704 del 4 febbraio 2013:

a) ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, avverso la del. GM n. 24 del 13 febbraio 2012, di sospensione della delibera GM n. 14 del 2012, nonché avverso la del. CC. n. 3 del 2012, di invito ad esercitare l’autotutela;

b) ha rigettato il ricorso con motivi aggiunti avverso gli atti emessi in autotutela;

c) ha rigettato la domanda di risarcimento del danno essendo stata l’autotutela legittimamente esercitata;

d) ha riconosciuto e quantificato il danno da responsabilità precontrattuale.

8. Avverso la suddetta sentenza, l’impresa ha proposto ricorso in appello affidato a dieci motivi.

Ha resistito il Comune, che, tardivamente, ha depositato memoria in data 6 giugno 2017.

9. E’ preliminare lo scrutinio dei mezzi di gravame che contestano la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo, che va confermata.

9.1. L’impresa appellante si è limitata a dedurre del tutto genericamente, con il decimo motivo di appello, che da quegli atti (dei quali si è dato conto nei § 3.2. e 4.) il giudice avrebbe dovuto desumere l’atteggiamento gravemente colpevole dell’amministrazione, esaminandoli nel merito unitamente agli atti successivi, e avrebbe dovuto fondare il diritto al risarcimento per l’illegittimità dell’attività amministrativa.

9.2. Il motivo, oltre ad essere inammissibile per la sua genericità, è inaccoglibile nel merito.

Il primo giudice infatti, facendo applicazione di principi consolidati, ha correttamente rilevato il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione del ricorso introduttivo, per essere stati superati, gli atti interinali originariamente impugnati, dalla successiva emanazione, in corso di causa, dei successivi provvedimenti finali impugnati con i motivi aggiunti e definitivamente lesivi degli interessi dell’impresa.

10. Il primo giudice ha rigettato il ricorso proposto con i motivi aggiunti avverso gli atti emessi in autotutela.

10.1. In primo luogo, ha ritenuto illegittimi gli atti comunali successivamente annullati in autotutela e tale decisione è stata censurata con i motivi di appello dal primo al quarto.

10.2. In secondo luogo, ha ritenuto sussistenti tutti gli altri presupposti per l’esercizio della autotutela e tale decisione è stata censurata con i motivi di appello dal quinto all’ottavo.

10.3.I primi otto motivi di gravame sono infondati; poiché le censure proposte sono strettamente collegate, le medesime possono essere esaminate congiuntamente.

10.4. Il T.a.r. ha correttamente rigettato la tesi di fondo sviluppata dall’impresa in primo grado, secondo la quale:

I) il PUA era stato sostanzialmente approvato perché le del. GM n. 150 del 2011 e n. 14 del 2012 avevano approvato gli elaborati progettuali presentati dal ricorrente;

II) comunque, anche a non ritenerlo non approvato, per l’approvazione del PUA avrebbe dovuto attivarsi l’amministrazione; tanto più in presenza di una gara già conclusasi.

11. In generale, è opportuno premettere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 8554 del 2010, sez. V, n. 7273 del 2010; sez. IV, n. 5374 del 2006). Più volte è stato ribadito che, anche se nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione. Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 Cost., in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire; fermo l’obbligo nell’esercizio di tale potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco (Cons. Stato, sez. V, n. 11 del 2011; sez. VI, n. 4864 del 2010; sez. IV, n. 6456 del 2006). Pertanto, il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto.

11.1. Quanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata, Cons. Stato, n. 7125 del 2010), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 7273 del 2010; sez. VI, n. 2178 del 2010; su tutti questi profili, sez. V, n. 5032 del 2011).

12. Logicamente vanno prima riscontrati i gravi vizi della procedura che, secondo il primo giudice, fondano l’illegittimità degli atti annullati in autotutela.

13. In primo luogo rileva l’illegittimità del bando di gara (det. dir. n. 558 del 29 dicembre 2010).

13.1. A tal fine, il T.a.r. ha messo in evidenza:

a) la mancanza della delibera comunale che lo legittimasse, in assenza della indicazione di una delibera di Giunta autorizzativa, non potendosi rinvenire tale mandato nei due atti della Giunta che lo precedono temporalmente (la del. n. 116 del 15 luglio 2010 e la del. n. 199 del 26 novembre 2010);

b) l’intima contraddittorietà per avere il bando affermato l’esistenza del “regolamento approvato dal Comune” e aver postulato la mancata approvazione dello stesso regolamento per l’Edilizia Residenziale Pubblica, affermando che l’amministrazione comunale “si riserva di non affidare la concessione fino all’approvazione nella sede competente…del regolamento…”.

13.2. L’appello lascia del tutto priva di censure questa essenziale argomentazione del giudice, se si esclude un generico richiamo (nel primo motivo di ricorso) alla ritenuta non esistenza del regolamento sulla base delle attestazioni del dirigente Ferriello.

14. L’illegittimità del bando di gara per la mancanza del potere legittimante in capo al dirigente si collega alla questione centrale ai fini dell’illegittimità della procedura.

Questa è data dalla mancanza di un PUA.

14.1. La necessità che il PUA preesista al bando di gara è stata correttamente posta a fondamento (del provvedimento di autotutela e) della sentenza del T.a.r. sulla base delle seguenti essenziali argomentazioni:

a) in generale, la equipollenza normativamente stabilita (art. 26 della l. Regione Campania n. 16 del 2004) tra il PUA, quale strumento del Comune per dare attuazione alle previsioni dei sovraordinati Piani Urbanistici Comunali (PUC) ed i PEEP, con la conseguente essenzialità per la realizzazione di interventi di ERS in conformità con gli strumenti urbanistici (come del resto rilevato dalla impugnata del. CS n. 14 del 2012);

b) in particolare, la prevista realizzazione (nel bando e nella relazione allegata alla del. GC n. 116 del 2010) di tali interventi sia su terreni di proprietà comunale che su terreni di proprietà privata, rendeva necessaria l’espropriazione di alcuni lotti; del resto, l’equiparazione del PUA ai piani particolareggiati e ai piani di zona, comporta l’implicita dichiarazione di pubblica utilità (art. 12 d.P.R. n. 327 del 2001), propedeutica ai successivi espropri; pertanto, in mancanza della implicita dichiarazione di pubblica utilità, la realizzazione degli interventi sarebbe stata giuridicamente inattuabile;

c) non rileva che, dopo l’aggiudicazione (29 aprile/9 maggio 2011), con la del. GC, n. 150 del novembre 2011, si stabilì che tutte le opere sarebbero state costruite su terreno comunale, trattandosi di modifica sopravenuta dell’oggetto di gara, a favore dell’impresa aggiudicataria, con violazione dei principi di partecipazione e trasparenza ed incidenza anche sull’equilibrio delle prestazione, essendo l’offerta tarata anche sugli oneri delle attività espropriative.

14.2. La rilevanza giuridica della mancanza del PUA è stata correttamente evidenziata dal primo giudice alla stregua delle seguenti essenziali argomentazioni:

a) la del. GC n. 116 del luglio 2010 aveva demandato al dirigente dell’area tecnica il compito di procedere alla redazione dei PUA e di seguirne l’iter approvativo, invece il dirigente ha indetto la procedura di gara;

b) la stessa delibera, coerentemente, dice di approvare atti di indirizzo, letteralmente “progetti preliminari di piano per i comparti…quali atti di indirizzo…” per la redazione del PUA;

c) conta tale autolimitazione della Giunta, anche a prescindere dal contenuto di quanto approvato;

d) per escludere che i PUA siano stati approvati con la del. GC n. 199 del novembre 2010, è assorbente la circostanza che – al di là di quanto riportato, anche, in alcuni atti di gara – per tabulas, questa delibera ha approvato il progetto definitivo dei lavori dell’edificio scolastico;

e) né, a tal fine, possono valere le delibere di Giunta n. 150 del novembre 2011 e n. 14 del gennaio 2012, dove, nelle premesse, si richiama la delibera n. 199 suddetta con la quale sarebbe stato approvato il progetto preliminare del PEEP; infatti, tali delibere approvano i progetti definitivi, la prima, ed esecutivi, la seconda, della società (dopo l’aggiudicazione), e fanno riferimento al PUA così qualificato dalla società aggiudicataria;

f) non essendo stato approvato il PUA, ed essendo stati approvati solo i “progetti preliminari di piano per i comparti…quali atti di indirizzo…” per la redazione dei PUA, diventa irrilevante stabilire quale sarebbe stata la disciplina applicabile per la loro approvazione.

15. Per meglio perimetrare le censure proposte dall’impresa con il ricorso in appello e verificare se la sentenza impugnata resista alle stesse, è necessario preliminarmente sgombrare il campo da quelle (prospettate con il primo motivo) che:

a) sono rivolte verso argomentazioni contenute nella sentenza gravata, ma non essenziali ai fini del rigetto del ricorso di primo grado;

b) si soffermano su profili ed atti irrilevanti nella corretta logica argomentativa del giudice.

15.1. Nella prima direzione si muovono quelle censure che, richiamando gli atti depositati dall’impresa in primo grado il 6 ottobre 2012, quali allegati alla del. GC n. 116 del 2010, deducono l’erroneità della sentenza nel ritenerli non in copia autentica e privi di timbro del Comune e, quindi, non idonei a comprovare l’esistenza di progetti preliminari approvati e l’esistenza del regolamento per l’ERS.

15.1.1. E’ vero che tali atti, come risulta documentalmente, sono in copia autentica e timbrati dal Comune come allegati alla suddetta delibera (le tavole da 1 a 12 dei progetti preliminari furono approvate e sono state depositate il 6 ottobre 2012 in giudizio); nel medesimo deposito risulta il regolamento ERS; ma, è altrettanto vero che l’argomentazione del giudice che ne esclude la idoneità probatoria non incide sulla decisione centrale posta alla base del rigetto del ricorso in primo grado.

15.1.2. Infatti, da un lato si tratta comunque di “progetti preliminari di piano per i comparti…quali atti di indirizzo”… per la redazione dei PUA, e, quindi di quelli che il giudice ha ritenuto meri atti di indirizzo per la redazione del PUA, mentre la decisione è fondata sulla mancata approvazione del PUA; dall’altro, la mancanza di un regolamento comunale per l’ERS non è argomentazione decisiva per il giudice al fine di escludere che vi fosse un atto che autorizzasse il dirigente ad emanare il bando, posto che il T.a.r. usa tale argomentazione solo come espressione di una contraddizione interna al bando.

15.1.3. Deve aggiungersi che l’impresa insiste in questa prospettiva perché in realtà, come emergerà meglio in seguito, sostiene la tesi che quelli che il giudice qualifica progetti preliminari, meri atti di indirizzo, per l’impresa sarebbero idonei a costituire l’approvazione del PUA richiesto per la legittimità della procedura.

15.2. Nella seconda direzione, va escluso ogni pregio a quelle censure che contestano come non vere le attestazioni del 7 settembre 2012, rilasciate dal dirigente dell’area tecnica, dal momento che il T.a.r. non ha utilizzato tali argomenti per respingere la tesi dell’impresa.

16. Le censure proposte con l’appello (motivi dal primo al quarto) verso la sentenza gravata nella parte in cui sostiene l’illegittimità degli atti dell’amministrazione, in esito alla perimetrazione di cui si è dato conto (§ 15), sono logicamente raggruppabili in cinque profili, di seguito esaminati.

16.1. La tesi di fondo dell’impresa appellante, secondo la quale i progetti preliminari approvati con la del. GC n. 116 equivalgono all’approvazione del PUA, resta apodittica a fronte delle approfondite argomentazioni del giudice di primo grado (§. 14.2) a sostegno della mancata approvazione del PUA, essendo risultati approvati solo i progetti preliminari quali meri atti di indirizzo per avviare l’adozione e approvazione del PUA.

16.1.1. Su questo erroneo presupposto si basano le argomentazioni spese in appello (primo profilo), dove ci si interroga come sia stato possibile: – svolgere una procedura di gara senza quei progetti necessari per parametrare l’offerta; – effettuare le proprie valutazione ed attestare la completezza e la conformità dell’offerta tecnica, per la commissione che ha aggiudicato. Invece, chiaramente, in tutta la procedura si è erroneamente fatto riferimento ai progetti preliminari/atti di indirizzo come se fossero PUA approvati.

16.2. L’erroneo presupposto da cui muove l’appellante trova il proprio fondamento teorico nella tesi – sostenuta in primo grado, disattesa e smentita dalla sentenza, e che attraversa le censure in appello (secondo profilo) – secondo cui la presentazione dei progetti dell’impresa sulla base di quei progetti preliminari assunti come PUA e l’approvazione dei progetti presentati dai privati (del. GC n. 150 del 2011 e n. 199 del 2012) avrebbero potuto valere, in primo luogo come approvazione del PUA, in subordine come proposta di PUA dei privati, da cui sarebbe scaturito l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento. L’infondatezza della tesi è palese.

16.2.1. L’impossibilità di sostenere l’equipollenza della approvazione dei progetti presentati dall’impresa con l’approvazione del PUA è stata correttamente argomentata dal primo giudice (§ 14.2., in part. lett. e).

16.2.2. Né può valere la subordinata posto che la proposta di PUA non avrebbe potuto essere fatta dai privati. In questa direzione valgono le corrette argomentazioni spese dal primo giudice (§ 14.1., lett. b) e c). Si può aggiungere che, ai sensi dell’art. 27, comma 1, l.r. n. 16 del 2004, i PUA non possono essere redatti dai privati se il piano attuativo sia subordinato alla necessità di acquisire immobili da parte dell’Amministrazione comunale.

Diventa, pertanto, irrilevante l’argomentazione del primo giudice, secondo la quale la documentazione presentata dall’impresa non era idonea ad integrare la richiesta di PUA, per esempio per la mancanza della verifica geologica, che l’aggiudicataria si era riservata di presentare.

16.2.3. D’altra parte, con queste argomentazioni è coerente il riconoscimento di un comportamento colposo in capo all’amministrazione posto dal primo giudice a fondamento della responsabilità precontrattuale; con la conseguenza che l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento è stato già riconosciuto a favore dell’impresa appellante e la censura dell’appellante (riproposta con il terzo profilo) difetta di interesse.

16.3. Del tutto priva di pregio è pure la tesi dell’impresa (terzo profilo), volta ad individuare un sorta di “surrogato” del necessario PUA nella previsione delle opere di cui alla gara nel piano annuale e nel piano triennale.

16.3.1. A tal fine è sufficiente dire che per l’inserimento delle opere da realizzare nei suddetti piani è sufficiente (art. 128 co. 6, del d.lgs. n. 163 del 2006) l’approvazione della progettazione preliminare, mentre nella causa si discute della mancanza del PUA.

16.4. Del tutto priva di pregio è, ancora, la tesi dell’impresa appellante, (quarto profilo) secondo la quale può indirsi la gara senza che sia stato previamente approvato il PUA, fondata sull’erroneo presupposto che disciplina urbanistica e procedura di assegnazione operano su piani diversi.

16.4.1. Ammettere la legittimità di tale prospettazione significherebbe consentire la realizzazione di opere in concessione a prescindere dal rispetto delle previsioni urbanistiche e, quindi, in totale illegittimità. Mentre, sulla necessità del piano attuativo per la realizzazione di interventi di edilizia residenziale sociale si è esaustivamente soffermato il primo giudice (§ 14.1.). Quindi, la procedura di evidenza pubblica è inscindibile dall’esecuzione (anche dal punto di vista espropriativo) dell’intervento posto a base di gara al cui affidamento è preordinata.

16.4.2. Del resto, la tesi sostenuta è smentita dallo stesso documento depositato con il ricorso in appello (sub. n. 5 “esempio di bando/avviso di gara di altro Comune pubblicato prima della adozione e/o attuazione di un PUA), presentato come modus procedendi diffuso tra i Comuni, secondo il quale si procederebbe prima all’aggiudicazione della gara per individuare il soggetto costruttore, poi all’approvazione della pianificazione attuativa.

Invero dall’esame della documentazione, per quel che vale, emerge proprio il contrario, atteso che si fa espresso riferimento al PUA esistente, e più precisamente alla scheda PUA con le prescrizioni ivi contenute.

16.5. Del tutto priva di pregio è pure l’argomentazione prospettata (quinto profilo) dove si mette in rilievo che nel piano economico allegato al progetto preliminare non era previsto il costo di esproprio.

16.5.1. Per sancirne l’irrilevanza basta rinviare alle argomentazioni del giudice di primo grado a proposito della specificità della procedura espropriativa (§ 14.1. lett. c)

17. Come detto (§10.2.), il primo giudice, nel verificare in concreto il potere di autotutela esercitato, ha ritenuto sussistenti tutti gli altri presupposti previsti; le relative statuizioni sono state censurate con i motivi di appello dal quinto all’ottavo.

17.1. Innanzitutto, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata alla comunicazione di avvio del procedimento.

17.1.1. Il primo giudice ha ritenuto sussistente tale requisito sulla base di due argomentazioni: a) l’avvio del procedimento di autotutela coincide con gli atti conosciuti ed impugnati con il ricorso principale, contenenti il primo la sospensione dell’ultima delibera della procedura, il secondo una mozione di indirizzo per procedere alla verifica in autotutela; b) comunque, i provvedimenti adottati non avrebbero potuto essere differenti, come risulta chiaro dalle plurime illegittimità rilevate.

17.1.2. Il giudice ha fatto corretta applicazione di principi consolidati nella giurisprudenza, e non ha alcun pregio la tesi dell’impresa appellante (ottavo motivo), secondo la quale la comunicazione non potrebbe identificarsi con gli atti impugnati con il ricorso principale, quantomeno per la mancanza di identità tra l’oggetto e le motivazioni alla base del provvedimento di sospensione e quelli di annullamento.

17.1.3. Infatti, proprio in riferimento alle procedure di evidenza pubblica e alla posizione differenziata dell’aggiudicatario, ai fini dell’applicazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza ha più volte osservato che non sussiste la violazione dell’articolo 7 cit. se all’interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell’avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni (Cons. Stato, sez. V, n 5032 del 2011; sez. VI, n. 1476 del 2011; n. 7607 del 2009; sez. IV, n. 1207 del 2009); ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio, di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale omissione dell’adempimento non determina illegittimità dell’azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi. D’altra parte, tale interpretazione è coerente con la finalità sostanziale di tali norme, finalizzata all’emanazione di un provvedimento “giusto” e cioè conforme ai principi costituzionali di cui all’art. 97 Cost., così che alla loro violazione (o omissione) non consegue necessariamente l’illegittimità del provvedimento emanato quando il suo contenuto non sarebbe stato diverso, anche con la partecipazione degli interessati, ovvero anche quando questi ultimi non provino ovvero non forniscano elementi, ancorché indiziari, ma certi, precisi ed univoci che quella violazione o omissione non ha consentito la completa emersione degli interessi privati in conflitto ed il conseguente corretto, adeguato e completo accertamento del substrato materiale (e giuridico) su cui avrebbe inciso con i propri effetti il provvedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. V, n. 5863 del 2015).

17.2. Inoltre, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi.

17.2.1. Il primo giudice, in più occasioni nel corpo della sentenza, ha dato atto correttamente che le illegittimità acclarate dei provvedimenti annullati risultavano anche dai provvedimenti di annullamento emessi in autotutela. In particolare, in riferimento ad una specifica censura dell’originaria ricorrente, ha precisato che non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di richiedere il parere di altre amministrazioni, nella specie la Provincia, o di legali esterni, rientrando l’atto di autotutela nelle competenze specifiche del Comune.

Tanto più questo è vero allorquando il provvedimento di autotutela è fondato, come nel caso di specie, sulla necessità di prevenire ingiustificati esborsi di denaro pubblico, circostanza questa che esclude in radice la configurabilità della tutela dell’affidamento del privato (cfr. sul punto, proprio con riferimento all’autoannullamento di un bando di ERS, Cons. Stato, sez. V, n. 5862 del 2015 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co.2, lett. d), c.p.a.).

17.2.2. Con i motivi di appello sesto e settimo, l’impresa ripropone la censura di difetto di motivazione sostenendo che: a) essendo stati annullati numerosi atti, sarebbe stata necessaria una motivazione specifica per ciascuno; b) gli atti di annullamento sarebbero stati emessi senza il doveroso approfondimento, preannunciato con la sospensione, e non sarebbe stato richiesto né il parere della Provincia, né quello di un avvocato esperto.

17.2.3. Ai fini del rigetto delle censure, a quanto già rilevato dal primo giudice, è sufficiente aggiungere che nessuna norma impone una motivazione specifica atto per atto, tanto più nel caso di procedure ad evidenza pubblica dove vengono in rilievo atti in sequenza, strettamente collegati tra loro; ciò che conta, e nella fattispecie è stato sicuramente rispettato, è che le ragioni fondamentali emergano in modo che il privato possa difendersi compiutamente.

17.3. Infine, la sentenza gravata ha motivato in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico attuale alla eliminazione degli atti illegittimi, alla comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario, ed alla ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione.

In particolare, in concreto, Il T.a.r. ha ravvisato le ragioni di interesse pubblico: – nell’interesse ad una pianificazione urbanistica legittima in un contesto caratterizzato da sviluppo urbanistico confuso e da rilevante edificazione abusiva; – nell’interesse, anche di natura concorrenziale, che sarebbe stato favorito da una più ampia partecipazione alla gara, rendendo possibili offerte più vantaggiose per l’amministrazione (sulla legittimità di un intervento in autotutela sul bando di gara, a tutela della concorrenza, è sufficiente richiamare i principi espressi da Corte giust. UE, 11 dicembre 2014, C-440/13, Italia c. Croce Amica).

Ha, poi, valutato la prevalenza di tali interessi pubblici – da non potersi ritenere superati, dalla utilità sociale dell’intervento programmato di ERS e di una scuola – rispetto all’interesse dell’unico soggetto pre qualificato, nei confronti del quale, in mancanza dell’esercizio dell’autotutela, si sarebbe consolidata una situazione di vantaggio, vincolante per l’amministrazione. Infine, il primo giudice ha ritenuto l’intervento in autotutela emanato ad una non eccessiva distanza di tempo dagli atti annullati. Tutto in conformità alla giurisprudenza consolidata (a titolo di esempio, si veda Cons. Stato, sez. V, n. 5032 del 2011).

17.3.1. Con il quinto motivo di appello, l’impresa ripropone gli stessi profili, sull’erroneo presupposto della conformità alla disciplina urbanistica; quindi insiste sulla valorizzazione del contesto urbano che sarebbe derivata dall’intervento programmato; per contestare la ragionevolezza del termine (non più di un anno tra l’aggiudicazione e i provvedimenti di annullamento) ripropone un profilo costante dell’appello, secondo il quale l’amministrazione in quello stesso termine avrebbe potuto approvare il PUA, assunto, sia pure erroneamente come mancante, e procedere al completamento della procedura con la stipulazione della convenzione.

17.3.1.1. Sulla non fondatezza di tale ultimo profilo si è già detto (§ 14.1. lett. b) e c) e 16.2.2.). In sintesi, gli interventi erano previsti anche su proprietà privata, con conseguente necessità di espropriazioni – non rilevando la modifica successiva all’aggiudicazione che li limitava al terreno comunale – ed in tal caso i PUA non possono essere redatti da privati. Inoltre, come rilevato dal T.a.r., l’amministrazione non avrebbe potuto procedere al completamento del PUA una volta circoscritte le aree a quelle comunali, salvaguardando la posizione della aggiudicataria, perché in tal modo avrebbe sanato un vizio genetico del bando.

18. Passando ad esaminare i profili concernenti il risarcimento del danno, va in primo luogo osservato che il T.a.r. ha fatto correttamente derivare il rigetto della domanda di risarcimento del danno, incentrata sulla responsabilità conseguente ad attività provvedimentale asseritamente illegittima, dalla reiezione della domanda di annullamento stante la legittimità dei provvedimenti in autotutela.

E’ ineludibile, del resto, che la domanda risarcitoria da illecito provvedimentale, ex artt. 2043 c.c. e 30 c.p.a., sia preceduta dall’accertamento della illegittimità dell’atto lesivo (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 2807 del 2015).

Da ciò consegue il rigetto, in parte qua, del nono motivo di appello.

19. Il T.a.r. ha, invece, riconosciuto il danno da responsabilità precontrattuale (tale capo non è stato impugnato dal Comune).

In particolare, ha ravvisato la colpa grave in capo al dirigente che, in contrasto con le direttive della giunta, aveva indetto la procedura di gara in mancanza di presupposti formali (delibere di giunta) e sostanziali (PUA, adottato e approvato). Ha, inoltre, riconosciuto il comportamento incolpevole dell’impresa.

19.1. In ordine al danno risarcibile il T.a.r., ha riconosciuto – richiamando la giurisprudenza di questo Consiglio – il diritto dell’impresa al risarcimento dell’interesse negativo a non essere coinvolto in attività inutile, al rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, e delle perdite subite per non aver potuto usufruire di analoghe opportunità di guadagno, tenendo presente che la procedura si è interrotta dopo l’aggiudicazione definitiva, ma prima della sottoscrizione della convenzione, quando ancora non era stato dato inizio ad alcuna delle opere oggetto della gara. Dato atto che l’onere prova incombe sul danneggiato e che, per la perdita di chance, è necessaria la prova rigorosa delle occasioni favorevoli perdute, in concreto, ha ritenuto lo stesso danno non supportato da idonea prova (cfr., anche sui limiti all’entità del risarcimento da responsabilità precontrattuale, Cons. Stato, sez. V, n. 3237 del 2015).

19.1.1. Con il nono motivo (punto 4) l’impresa ripropone genericamente la domanda risarcitoria sotto il profilo della attribuibilità del risarcimento da perdita di chance, senza, tuttavia, fare alcun riferimento ad allegazioni e prove che il primo giudice non avrebbe considerato.

Conseguente è il rigetto della censura alla stregua dei consolidati principi che esigono la prova rigorosa delle poste di danno e di quello da perdita di chance in particolare (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 2 del del 2017; sez. IV, n. 1130 del 2016, sez. V, n. 675, del 2015).

19.2. Quanto alle spese richieste, il primo giudice ha rigettato la richiesta della società di oltre 2 milioni di euro, affermando che si tratta, non di spese sostenute dall’interessata per la partecipazione alla gara risultanti dall’allegato alle delibere GC n. 150 del 2011 e n. 14 del 2012, ma di voci di spese relative al quadro economico dei lavori progettati, quindi alla previsione dei costi necessari per la realizzazione degli interventi oggetto di gara, come si desume dal piano economico finanziario allegato al progetto esecutivo presentato al Comune il 23 dicembre 2011. Né nelle suddette delibere vi è, secondo il giudice, alcuna ricognizione di debito, attesa la mancanza di ogni riferimento alle spese di gara.

19.2.1. Con il nono motivo (pag. 30-31), l’impresa si duole della mancata considerazione dei costi per la redazione del progetto definitivo ed esecutivo della Sc. Sa. Ma.; progetti composti da tavole elencate e allegate, rispettivamente alle delibere n. 150 del 2011 e n. 14 del 2012, ed approvati con le stesse. Richiama in particolare la del n. 14, ritenendo riferibili alcune voci del piano economico e finanziario alle spese di progetto.

19.2.2. La censura va rigettata.

Non risulta dal quadro economico allegato alla delibera n. 14, di approvazione del progetto esecutivo, che le voci richiamate si riferiscano, come sostenuto dall’appellante, alle spese concretamente sostenute per la partecipazione alla gara.

Risultano, infatti, solo individuati gli importi per “oneri tecnici”, per “IVA su oneri tecnici”, per “imprevisti e spese di pubblicità”; quindi, importi riconducibili a costi per i lavori, gravanti sul concessionario.

19.3. Il T.a.r., ha, invece, riconosciuto le spese supportate dalla documentazione allegata al ricorso, per un importo complessivo di euro 13.506,00.

19.3.1. L’appellante, sempre con il nono motivo, fa generico riferimento a danni incerti nel quando, con richieste sopravvenute e “sopravvenibili” ed allega al ricorso della documentazione.

19.3.2. La censura è inammissibile. La documentazione allegata contiene documenti in parte nuovi, tra i quali copie di assegni senza data, in parte documenti già presi in considerazione dal T.a.r., e finanche una fattura del 2013.

Anche le ulteriori censure sviluppate nel nono motivo risultano, pertanto, del tutto inaccoglibili.

20. In conclusione l’appello è integralmente respinto.

21. Le spese processuali seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe (3657 del 2013), così provvede:

a) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;

b) condanna l’appellante al pagamento, in favore del Comune, delle spese ed onorari, che liquida in complessivi euro 10.000,00, oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A.e rimborso spese generali al 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

Giuseppe Castiglia – Consigliere

Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensore

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