Cassazione civile 2017

Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza 1 agosto 2017, n. 19087

La Asl non ha alcuna facoltà di ampliare il prelievo nei confronti dei farmacisti (trattenendo la quota dell’1,4%) dell’importo dovuto per consentire al servizio sanitario di recuperare quanto le farmacie avevano risparmiato nell’anno precedente.

Sentenza 1 agosto 2017, n. 19087
Data udienza 18 luglio 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez.

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente di sez.

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere

Dott. MANNA Felice – Consigliere

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2332-2016 proposto da:

AZIENDA SANITARIA LOCALE DELLA PROVINCIA DI MONZA E BRIANZA, oggi A.T.S. – AGENZIA DI TUTELA DELLA SALUTE DELLA BRIANZA, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

FEDERFARMA LOMBARDIA – UNIONE SINDACALE DELLE ASSOCIAZIONI PROVINCIALI DEI TITOLARI DI FARMACIA DELLA LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

– intimati –

avverso la sentenza n. 2608/2015 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 18/06/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/07/2017 dal Consigliere Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilita’, in subordine rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

Con ordinanza del 24/6/2014, il Tribunale di Monza accoglieva la domanda presentata con ricorso ex articolo 702-bis c.p.c. da Federfarma e da alcuni farmacisti titolari di farmacie e condannava l’ASL di Monza e Brianza a rimborsare ai ricorrenti le somme richieste a titolo di indebito.

Con sentenza del 29/4-18/6/2015, la Corte d’appello di Milano ha respinto l’appello proposto dalla ASL, condannando questa alle spese del grado.

La Corte territoriale ha ritenuto infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, rilevando che la controversia tra il concessionario e la ASL era attinente a meri diritti patrimoniali, che si doveva interpretare una precisa disposizione normativa, il Decreto Legge 28 aprile 2009, n. 39, articolo 13 convertito con modificazioni con L. 24 giugno 2009, n. 77, determinativa del diritto alla trattenuta, priva di qualsiasi delega alla PA ad adottare provvedimenti amministrativi a carattere discrezionale per l’applicabilita’ al netto o al lordo dell’iva, e che lasciava alla Regione la sola facolta’ di stabilire autonomamente le modalita’ tecniche con le quali effettuare la trattenuta dell’1,4%; ne’ le parti avevano l’onere della previa impugnativa in sede amministrativa del provvedimento regionale (la circolare della Regione Lombardia del 30/6/2009), applicato dalla ASL, trattandosi di provvedimento ad efficacia meramente interna, ne’ avevano contenuto innovativo la determina n. 8/09581 dell’11/6/2009 e la circolare della Direzione generale del 30/6/2009, costituendo atti interpretativi con valenza meramente interna.

La Corte del merito ha rigettato l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della ASL di Monza e Brianza, ente dotato di soggettivita’ ed autonomia, avendo questa operato la trattenuta; ha ritenuto irrilevante, ai fini della asserita acquiescenza, la mancata impugnativa della nota n. 24073/2009, con cui la Regione Lombardia aveva stabilito i criteri di applicazione della quota dell’1,4%, trattandosi di atto a valenza interna; ne merito, ha ritenuto doversi interpretare il disposto di cui al Decreto Legge n. 39 del 2009, articolo 13 convertito nella L. n. 77 del 2009, nel senso che l’extrasconto va operato al netto dell’iva, rilevando, alla stregua della pronuncia n. 3868/2011 del Tar Pualia, confermata dal Consiglio di Stato sez. 3 con la pronuncia 4688/2011, che tutte le disposizioni in materia avevano inequivocabilmente escluso l’iva ai fini del calcolo della quota di spettanza dei farmacisti, e che in ogni caso l’interpretazione offerta dalla ASL e’ in contrasto con la natura stessa dell’iva, quale elemento neutrale rispetto al rapporto sostanziale a cui accede, fatto ad incidere solo sul consumatore finale.

Ricorre ex articolo 360 c.p.c. l’Azienda Sanitaria Locale della provincia di Monza e Brianza, oggi Agenzia di Tutela della Salute della Brianza- A.T.S. sulla base di due imotisvi.

La Federfarma si difende con controricorso, illustrato con memoria.

Gli altri intimati non hanno svolto difese.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Col primo motivo, la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 5 e 37 c.p.c..

Sostiene a riguardo che proprio l’avere lasciato alla Regione la liberta’ di stabilire autonomamente le modalita’ di calcolo della trattenuta vuol dire che le e’ stato assegnato il potere di compiere un atto di amministrazione attiva, e cosi’ decidere di effettuare la trattenuta al netto o al lordo dell’IVA concretizza un vero e proprio potere discrezionale, da cui consegue che la controversia attiene ad una situazione di interesse legittimo, dato che riguarda una fase procedimentale/decisoria precedente al provvedimento con cui la ASL ha trattenuto le somme spettanti alle farmacie; che, inoltre, si sono consolidati i provvedimenti regionali determinativi del calcolo della quota dell’1,4% al lordo dell’Iva; che nella specie, la Direzione regionale della Sanita’ ha effettuato un apprezzamento discrezionale proprio perche’ non erano indicate le specifiche modalita’ di applicazione dell’extrasconto; che i provvedimenti amministrativi indicati non sono meri atti interni, endoprocedimentali, ma atti presupposto, dotati di effetti autonomi ed immediatamente lesivi delle posizioni soggettive, per cui avrebbero dovuto essere impugnati, mentre risulta un’unica richiesta di Federfarma alle ASL lombarde, ne’ i farmacisti in proprio hanno impugnato lo specifico conteggio della ASL a seguito dell’invio delle distinte contabili e nemmeno la risposta della Direzione nota prot. (OMISSIS) dell’11/11/2011.

Il motivo e’ infondato.

Il Decreto Legge 28 aprile 2009, n. 39, articolo 13 convertito nella L. 24 giugno 2009, n. 77, per la parte che qui interessa dispone:

“Art. 13 Spesa farmaceutica ed altre misure in materia di spesa sanitaria 1. Al fine di conseguire una razionalizzazione della spesa farmaceutica territoriale: a)… Per un periodo di dodici mesi a partire dalla data di entrata in vigore del presente decreto e ferma restando l’applicazione delle ulteriori trattenute previste dalle norme vigenti, il Servizio sanitario nazionale nel procedere alla corresponsione alle farmacie di quanto dovuto per l’erogazione di farmaci trattiene, a titolo di recupero del valore degli extra sconti praticati dalle aziende farmaceutiche nel corso dell’anno 2008, una quota pari all’1,4 per cento calcolata sull’importo al lordo delle eventuali quote di partecipazione alla spesa a carico dell’assistito e delle trattenute convenzionali e di legge. Tale trattenuta e’ effettuata nell’anno 2009 in due rate annuali e non si applica…”.

Della questione pregiudiziale posta col primo motivo, queste Sez. U. si sono di recente occupate nell’ordinanza del 19/4/2017, n. 9862, resa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, affermando che ricade nella giurisdizione ordinaria la domanda del farmacista nei confronti dell’ASL, diretta ad ottenere il pagamento di una parte della somma trattenuta Decreto Legge n. 39 del 2009, ex articolo 13, comma 1, lettera a), conv., con modif., dalla L. n. 77 del 2009, trattandosi di una pretesa di contenuto meramente patrimoniale, avente la consistenza di diritto soggettivo, atteso che non puo’ ravvisarsi l’esercizio di un potere a utoritativo nell’interpretazione, da parte dell’Amministrazione, della citata disposizione, che disciplina entita’, destinatari, durata e, dunque, modalita’ di calcolo del prelievo, rimettendo alle regioni unicamente la regolamentazione delle modalita’ procedimentali del recupero di tali importi.

A tale orientamento va data continuita’, ne’ la ricorrente adduce elementi che possano indurre ad una ulteriore riflessione sul punto. Col secondo motivo, sotto il primo profilo, la ricorrente si duole della violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legge n. 39 del 2009, articolo 13.

Sostiene che l’interpretazione della Corte del merito e’ priva di una solida motivazione, ed e’ in contrasto con l’interpretazione logica e letterale, ne’ tiene conto del rilievo che ove il legislatore ha inteso far riferimento al compenso al netto dell’iva lo ha detto esplicitamente; che l’art.13, che pare inoltre una sorta di norma di carattere tributario, visto anche l’inserimento nel capo 5, “Disposizioni di carattere fiscale e di copertura finanziaria”, prevede un maggior prelievo nei confronti delle farmacie ad opera dei Servizio sanitario, da cui il divieto di applicazione analogica, e che la scelta della Regione Lombardia e’ del tutto ragionevole e coerente con il fine perseguito dal legislatore.

Col secondo profilo del motivo, la ricorrente ripropone l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, sostenendo di essere solo il soggetto a cui e’ stato affidato il compito di effettuare la trattenuta, mentre e’ la Regione l’unico soggetto legittimato ad individuare e definire le linee interpretative per il calcolo della quota prevista dalla norma.

Ambedue i profili del secondo motivo sono infondati.

E’ infondato il secondo profilo del motivo, da esaminarsi prioritariamente per ragioni di ordine logico, atteso che la ASL e’ il soggetto giuridico che ha trattenuto le somme in oggetto, ed e’ quindi la controparte nella domanda di restituzione di indebito.

Quanto al primo profilo, a tacere dal riferimento al vizio motivazionale che e’ chiaramente inammissibile ancora prima che per l’applicazione dell’articolo 360, n. 5 riformato, per trattarsi di vizio motivazionale in relazione all’interpretazione della norma, va ritenuta corretta la decisione impugnata, anche se sulla base di argomentazione diversa da quella addotta dalla Corte ambrosiana a sostegno della conclusione assunta.

Sul piano strettamente letterale, la legge tace sulla ricomprensione o meno dell’iva ai fini della individuazione della base di calcolo su cui applicare la percentuale della trattenuta dell’1,4%, visto che nella norma cit. e’ esplicito il riferimento solo al calcolo ai lordo delle quote di partecipazione alla spesa a carico dell’assistito e delle trattenute convenzionali e di legge.

Pur tuttavia, la questione che qui si pone trova agevole risposta nella complessiva interpretazione della norma e nella ricostruzione dell’operazione ivi prevista, che rende chiara la ratio legis: ed infatti, l’articolo 13, comma 1, lettera a), volta che le farmacie avevano goduto nell’anno precedente degli extrasconti da parte delle aziende farmaceutiche, ha disposto che nel periodo indicato, il Servizio sanitario nazionale provvedesse a corrispondere quanto dovuto alle farmacie per l’erogazione dei farmaci, trattenendo la quota dell’1,4% calcolata sull’importo dovuto, nell’ottica di consentire al Servizio sanitario sostanzialmente di recuperare quanto le farmacie avevano risparmiato nell’anno precedente.

E nella trattenuta, resta fuori l’incidenza dell’iva, non a ragione dei carattere neutro della stessa, come ritenuto dalla Corte del merito, ma per via dello specifico meccanismo di legge che prescinde dal riferimento al “prezzo” dei medicinali, e prevede il pagamento del dovuto da parte del servizio Sanitario alle farmacie per le forniture dei medicinali, con la trattenuta della percentuale indicata.

L’interpretazione offerta e’ infine coerente anche con le omologhe norme succedutesi nel tempo (v. L. 23 dicembre 1996, n. 662, articolo 1, comma 40, e del Decreto Legge 31 maggio 2010, n. 78, articolo 11, convertito nella L. 30 luglio 2010, n. 122), e con la natura di prestazione patrimoniale imposta della trattenuta che rende operante la riserva di legge di cui all’articolo 23 Cost., si’ che il legislatore ha potuto stabilire la percentuale di sconto obbligatorio, quale punto di bilanciamento delle diverse esigenze, non residuando all’Amministrazione alcuna facolta’ di ampliare il prelievo.

Va pertanto conclusivamente respinto il ricorso; le spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La corte respinge il ricorso; condanna la ricorrente alle spese, liquidate in Euro 10.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi; oltre spese forfettarie ed accessori di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del cit. articolo 13, comma 1 bis.

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