Cassazione civile 2017

Corte di Cassazione, sezione III civile, sentenza 31 luglio 2017, n. 18928

Sussiste la responsabilità solidale del promotore finanziario, dell’istituto di credito con il quale erano intrattenuti i rapporti e della società intermediaria proponente nei confronti dell’investitore se il promotore opera, in base a un rapporto fiduciario, senza farsi rilasciare dai clienti un mandato scritto per acquisto titoli e senza stabilire con i clienti il profilo di rischio da rispettare. In questa ipotesi è irrilevante, ai fini dell’esclusione della responsabilità solidale, il fatto che non sono mai stati contestati gli estratti conto delle posizioni dei conti deposito titoli

Sentenza 31 luglio 2017, n. 18928
Data udienza 18 gennaio 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – rel. Consigliere

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere

Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) SPA in persona dell’Amministratore Delegato, Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

– controricorrenti –

e contro

(OMISSIS), (OMISSIS) SPA, (OMISSIS) SPA, (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimati –

e da:

(OMISSIS) SPA, in persona dei procuratori dott.ssa (OMISSIS) e dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

– ricorrenti incidentali –

contro

(OMISSIS) SPA, in persona dell’Amministratore Delegato, Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura a margine del ricorso principale;

– controricorrente all’incidentale –

e contro

(OMISSIS), (OMISSIS) SPA, (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS),

– intimati –

e da

(OMISSIS) SPA, in persona dell’avv. (OMISSIS) in qualita’ di procuratore speciale, elettivamente domiciliata (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende giuste procure a margine del controricorso;

(OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)

(OMISSIS) SPA in persona dell’Amministratore Delegato, Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) SPA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 493/2013 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 24/01/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/01/2017 dal Consigliere Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA;

udito il P.M. Generale Dott. in persona del Sostituto Procuratore Dr. FINOCCHI GHERSI RENATO che ha concluso per il rigetto dei ricorsi principali e assorbitoricorso incidentale condizionato;

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS);

udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega.

FATTI DI CAUSA

1. Con la sentenza impugnata, pubblicata il 24 gennaio 2013, la Corte d’appello di Roma ha accolto gli appelli, principale ed incidentale, proposti avverso la sentenza del Tribunale di Roma del 23 gennaio 2010, e, per l’effetto, ha condannato (OMISSIS), in qualita’ di promotore finanziario, nonche’ (OMISSIS) Spa (gia’ (OMISSIS) S.p.A.) e (OMISSIS) S.p.A. (gia’ (OMISSIS) S.p.A.), in qualita’ rispettivamente di istituto di credito col quale erano intrattenuti i rapporti contrattuali (di deposito titoli e di conto corrente) e di societa’ intermediaria preponente, tutti in solido tra loro, al risarcimento del danno, da liquidarsi in separata sede, in favore degli appellanti, che si erano avvalsi dell’attivita’ professionale del primo; ha rigettato la domanda di manleva proposta dalla (OMISSIS) S.p.A. nei confronti della (OMISSIS) S.p.A. (gia’ (OMISSIS) Spa) e la domanda di manleva proposta dalla (OMISSIS) Spa nei confronti di (OMISSIS); ha condannato gli appellati al pagamento delle spese del doppio grado in favore degli appellanti e (OMISSIS) S.p.A. al pagamento delle spese del doppio grado in favore di (OMISSIS) S.p.A..

La Corte d’appello ha reputato che il rapporto di fiducia instaurato col promotore finanziario non avesse fatto venire meno il nesso di occasionalita’ necessaria tra l’incarico conferito dalla preponente e gli illeciti commessi dal (OMISSIS) e che trovassero applicazione sia l’articolo 23, comma 6, TUF e la L. n. 1 del 1991, articolo 13, comma 10, che l’articolo 31 TUF e la L. n. 1 del 1991, articolo 5, a seconda rispettivamente dei periodi presi in considerazione.

Quanto alla domanda di manleva avanzata da (OMISSIS) S.p.A. nei confronti di (OMISSIS) S.p.A., la Corte d’appello ha accolto l’eccezione di decadenza dal diritto all’indennizzo in capo all’assicurata, avanzata dall’assicuratrice, ai sensi degli articoli 1915 e 1917 c.c..

2. (OMISSIS) S.p.A. ha impugnato la sentenza con ricorso basato su cinque motivi.

(OMISSIS) Spa ha proposto ricorso successivo basato su quattro motivi.

(OMISSIS) e gli altri dieci resistenti indicati in epigrafe hanno replicato ai due ricorsi con distinti controricorsi.

A loro volta, (OMISSIS) e le altre quattordici parti resistenti indicate in epigrafe hanno replicato ai due ricorsi con distinti controricorsi (il primo intitolato anche “ricorso incidentale”) e con memoria depositata ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..

(OMISSIS) S.p.A. ha proposto controricorso al ricorso notificato da (OMISSIS) Spa.

(OMISSIS) S.p.A. ha proposto controricorso e ricorso incidentale condizionato, cui ha resistito (OMISSIS) S.p.A. con controricorso.

Entrambe hanno depositato memorie ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..

Gli altri intimati non si sono difesi.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Premesso che il ricorso successivamente notificato e depositato da (OMISSIS) Spa rispetto a quello avanzato da (OMISSIS) S.p.A. va considerato come ricorso incidentale (cfr. Cass. n. 5695/15 e n. 2516/16, tra le piu’ recenti), vanno esaminati congiuntamente i primi tre motivi del ricorso principale ed i primi due del ricorso incidentale, in quanto tutti relativi all’individuazione delle norme applicabili in tema di responsabilita’ solidale del promotore finanziario, della societa’ di intermediazione mobiliare preponente e dell’istituto di credito titolare dei rapporti contrattuali con gli investitori.

1.1. Col primo motivo del ricorso principale, denunciando “violazione e falsa applicazione dell’articolo 2697 c.c., della L. 2 gennaio 1991, n. 1, articolo 13, comma 10, e del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23, comma 6, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3”, si sostiene che queste norme speciali (per le quali l’intermediario finanziario e’ tenuto a dimostrare di aver agito con la specifica diligenza richiesta) non si applicherebbero nell’ipotesi di responsabilita’ oggettiva indiretta dell’intermediario, ai sensi della L. n. 1 del 1991, articolo 5 e Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 31, quando cioe’ risponde per asseriti comportamenti illeciti del promotore finanziario. Con la conseguenza, secondo la ricorrente, che sarebbe spettato agli attori, poi appellanti, fornire la prova sia dei comportamenti illeciti posti in essere dal promotore finanziario, sia del nesso di occasionalita’ necessaria fra questi illeciti e l’incarico conferito dall’intermediario autorizzato, sia, ancora, del danno asseritamente subito (mentre gli attori, poi appellanti, non avrebbero specificato ne’ le operazioni poste in essere dal promotore finanziario senza autorizzazione, ne’ le perdite derivate da queste operazioni, ne’ quali operazioni alternative avrebbero inteso porre in essere), sia, infine, della riconducibilita’ del danno ai lamentati illeciti.

La ricorrente aggiunge che, anche a voler ritenere operante il principio in materia di inversione dell’onere della prova dettato dalle norme di cui sopra, nel caso di specie gli attori, poi appellanti, non avrebbero nemmeno allegato l’inadempimento da parte dell’intermediario finanziario delle obbligazioni su di lui specificamente incombenti, ne’ avrebbero fornito la prova del danno e del nesso di causalita’ tra questo ed i lamentati inadempimenti, cosi’ restando inottemperanti sia all’onere di allegazione che all’onere della prova loro spettanti secondo la giurisprudenza di legittimita’ (come da sentenza n. 6708/2010, richiamata in ricorso).

1.2. Col secondo motivo, denunciando “violazione e falsa applicazione della L. n. 1 del 1991, articolo 5, e Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 31, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3”, si censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistente il nesso di occasionalita’ necessaria tra l’attivita’ del promotore finanziario e la consumazione degli illeciti, sostenendosi che la vicenda in esame sarebbe stata connotata da plurimi elementi di “evidente anomalia”.

Questi, che sarebbero stati ravvisati dal primo giudice e non smentiti dal secondo, avrebbero dovuto indurre la Corte d’appello, secondo la ricorrente, ad escludere la responsabilita’ solidale dell’intermediario autorizzato.

1.3. Col terzo motivo, denunciando “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5”, si torna a dire degli “evidentissimi e pacifici elementi di anomalia” che avrebbero caratterizzato la vicenda e che, essendo stati oggetto di discussione tra le parti e della sentenza di primo grado, non sarebbero stati secondo la ricorrente- considerati, ma nemmeno smentiti, dalla sentenza di secondo grado.

1.4. Col primo motivo del ricorso incidentale, denunciando “erronea e/o falsa applicazione dell’articolo 23, comma 6, del TUF”, si sostiene l’inapplicabilita’ di questa norma in caso di responsabilita’ indiretta dell’intermediario finanziario ai sensi dell’articolo 31, comma 3, TUF.

Si aggiunge che, comunque, nel caso di specie, sarebbero rimasti inadempiuti da parte degli attori, poi appellanti, gli oneri di allegazione e di prova di cui si e’ detto trattando del primo motivo del ricorso principale.

1.5. Col secondo motivo, denunciando “erronea e/o falsa applicazione dell’articolo 31 del TUF”, si sostiene l’inapplicabilita’ del terzo comma di questa norma nei confronti di (OMISSIS) Spa, poiche’ non vi sarebbe stato alcun rapporto di preposizione tra la banca ed (OMISSIS), in quanto questi operava quale promotore finanziario dell’allora denominata (OMISSIS) SIM Spa, poi fusasi in (OMISSIS)a Spa, ceduta nelle more del giudizio a (OMISSIS) S.p.A..

2. I predetti motivi non meritano di essere accolti.

Quanto ai rapporti tra la previsione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 31, comma 3 (gia’ L. n. 1 del 1991, articolo 5, comma 4, e poi Decreto Legislativo n. 415 del 1996, articolo 23) e quelle del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 21 e articolo 23, u.c., (gia’ L. n. 1 del 1991, articolo 6 e articolo 13, comma 10, e poi Decreto Legislativo n. 415 del 1996, articoli 17 e 18), va richiamato e precisato il principio di diritto, gia’ affermato da questa Corte, e fatto oggetto della seguente massima: “In tema di responsabilita’ indiretta della societa’ di intermediazione mobiliare (S.I.M.) per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate, l’accertamento di un rapporto di necessaria occasionalita’ tra fatto illecito del preposto ed esercizio delle mansioni affidategli comporta l’insorgenza di una responsabilita’ diretta a carico della societa’, la cui configurabilita’ non e’ preclusa dalla L. n. 1 del 1991, articolo 5, comma 4, (ed ora Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 31, comma 3), il quale si limita a prevedere un’estensione della responsabilita’ al fatto altrui, non impedendo tuttavia anche l’accertamento della potenziale responsabilita’ per fatto proprio, ai sensi dell’articolo 2055 c.c.”. (cosi’ Cass. n. 26172/2007).

In effetti – per come e’ fatto palese dalla lettura della motivazione della sentenza appena richiamata – si desume dal combinato disposto del TUF, articolo 21 e articolo 23, comma 6, e articolo 31, comma 3, (oltre che dei gia’ citati corrispondenti articoli della normativa previgente) che:

– il T.U.F., articolo 21 e articolo 23, comma 6, si riferiscono ai comportamenti imputabili in via diretta ai soggetti abilitati ivi contemplati – vale a dire, per quanto qui rileva, alle societa’ di intermediazione mobiliare ed alle banche – dato che solo rispetto alla responsabilita’ diretta si puo’ porre la questione, risolta appunto dall’articolo 23, della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta; siffatto criterio di imputazione di responsabilita’ e’ invece estraneo all’articolo 31, comma 3, T.U.F..

Infatti, ai sensi di questa norma, il preponente risponde del fatto illecito altrui per il solo rapporto di preposizione e per l’affidamento delle relative incombenze al promotore finanziario di cui si avvale e purche’ sussista il c.d. nesso di occasionalita’ necessaria tra queste ultime e le condotte del promotore, secondo quanto si dira’. Invece, e’ del tutto irrilevante lo stato soggettivo del preponente (cfr., su quest’ultimo specifico punto, Cass. n. 12448/12, nonche’ gia’ Cass. n. 20588/04 e, di recente, Cass. n. 18860/15), proprio perche’ il titolo di responsabilita’ del preponente per il fatto del promotore prescinde dal dolo o dalla colpa quale criterio di imputazione;

– tuttavia, con la responsabilita’ per fatto altrui, di cui all’articolo 31, comma 3, T.U.F., certamente puo’ concorrere la responsabilita’ diretta per fatto proprio del soggetto abilitato, applicandosi in tale eventualita’ le norme appunto degli articoli 21 e 23 T.U.F., oltre che – in caso di concorso – l’articolo 2055 c.c. (cfr. Cass. n. 26172/07 cit.);

– qualora, poi, risulti necessario accertare la responsabilita’ contrattuale dell’intermediario finanziario per danni subiti dall’investitore, questa Corte – facendo applicazione specifica della regola generale che fa gravare sull’attore l’onere della mera allegazione dell’inadempimento della controparte (cfr. Cass. S.U. n. 13533/2001 e giurisprudenza successiva) – cosi’ ritiene disciplinato il riparto dell’onere della prova: l’investitore deve soltanto allegare l’inadempimento delle obbligazioni specificamente poste a carico della controparte, nonche’ fornire la prova del danno e del nesso di causalita’ tra questo e l’inadempimento, anche sulla base di presunzioni; l’intermediario finanziario deve provare l’avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte, e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito con la specifica diligenza richiesta (cfr. Cass. n. 3773/2009, n. 6708/10 e n. 810/2016, nonche’ Cass. n. 18039/12 e n. 5089/16, con le quali ultime si e’ affermato che ” Nel giudizio di risarcimento del danno proposto da un risparmiatore, il giudice di merito, per assolvere l’intermediario finanziario dalla responsabilita’ conseguente alla violazione degli obblighi informativi previsti dalla legge, non puo’ limitarsi ad affermare che manca la prova della sua negligenza ovvero dell’inadempimento, ma deve accertare se sussista effettivamente la prova positiva della sua diligenza e dell’adempimento delle obbligazioni poste a suo carico e, in mancanza di tale prova, che e’ a carico dell’intermediario fornire (Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 23), questi sara’ tenuto al risarcimento degli eventuali danni causati al risparmiatore. (…)”).

2.1. Nel caso di specie, la Corte d’appello si e’ attenuta ai principi di cui sopra e non e’ affatto incorsa nell’errore sostenuto dalle ricorrenti. Infatti, ha ritenuto che queste ultime rispondessero sia per fatto proprio, ai sensi degli articoli 21 e 23 T.U.F. (gia’ L. n. 1 del 1991, articoli 6 e 13 e Decreto Legislativo n. 415 del 1996, 17 e 18 del), sia per fatto del promotore finanziario.

La responsabilita’ per fatto proprio e’ stata affermata sia nei confronti dell’istituto di credito che nei confronti della societa’ di intermediazione mobiliare.

Quanto al primo, il giudice d’appello ha espressamente ritenuto “un comportamento negligente della banca, che nella specie non avrebbe esercitato la dovuta sorveglianza” in merito alle operazioni di acquisto titoli allo scoperto, accertate, in punto di fatto, come effettuate “senza che al riguardo fosse stata fornita la prova che tale evento era stato autorizzato da un preventivo accordo preso con il cliente”. Quanto alla s.i.m., ha ritenuto “che non avrebbe rispettato le procedure stabilite dalla normativa dettata in materia di intermediazione finanziaria” (pag. 17 della sentenza), sulla base ed in conseguenza degli accertamenti fattuali di cui si dira’ a proposito dell’operato del promotore finanziario.

Va precisato che la responsabilita’ diretta dell’istituto di credito, oggi (OMISSIS) Spa, e’ di natura contrattuale, avendo gli investitori stipulato con l’allora (OMISSIS) S.p.A. contratti di conto corrente e di deposito titoli, come specificati nell’atto introduttivo riportato anche in ricorso.

Per contro, la responsabilita’ diretta della societa’ di intermediazione mobiliare – cosi’ come configurata dal giudice di merito – e’ di natura extracontrattuale, poiche’, come nota (OMISSIS) S.p.A., la s.i.m. non risulta essere stata legata agli investitore da alcun rapporto contrattuale, essendo il (OMISSIS) un agente senza rappresentanza. Tuttavia, il fatto che non vi fosse un vincolo contrattuale non vale, di per se’ solo, ad escludere qualsivoglia responsabilita’ della s.i.m. per fatto proprio, in mancanza di apposita censura dell’accertamento fattuale sopra specificato.

D’altronde, l’una e l’altra delle odierne ricorrenti rispondono per il fatto altrui (del promotore finanziario), in concorso con la responsabilita’ per fatto proprio.

3. In merito alla responsabilita’ del promotore finanziario, il giudice ha infatti accertato che il (OMISSIS) opero’: senza farsi rilasciare dai clienti ne’ mandato con atto scritto ne’ singoli ordini di acquisto e di vendita titoli per iscritto; senza stabilire con i clienti il profilo di rischio da rispettare nell’acquisto dei titoli; senza consegnare alcun prospetto informativo ne’ la liberatoria per il collocamento dei titoli (OMISSIS); effettuando operazioni allo scoperto, senza autorizzazione.

Si tratta di accertamenti in fatto insindacabili in questa sede e comunque non specificamente censurati (anche in punto di risultanze della CTU, dettagliatamente richiamate in sentenza), tanto che risultano manifestamente scollegati dalle emergenze processuali i rilievi delle ricorrenti sul mancato assolvimento degli oneri di allegazione e di prova gravanti sugli investitori.

Quanto alla responsabilita’ delle societa’ preponenti per i fatti addebitati al promotore finanziario, il giudice d’appello, oltre ad aver accertato come sopra i comportamenti illeciti del (OMISSIS), ha altresi’ ritenuto la totale riconducibilita’ di queste condotte all’attivita’ di promotore finanziario, svolta su incarico della s.l.m. e nell’interesse dell’istituto di credito. Cosi’ decidendo, ha fatto corretta applicazione dei principi ripetutamente affermati da questa Corte in tema di nesso c.d. di occasionalita’ necessaria tra i compiti affidati al promotore finanziario e gli illeciti commessi, che costituisce il presupposto per l’affermazione della responsabilita’ della preponente.

Questi principi si compendiano nelle seguenti massime:

-” In tema di intermediazione finanziaria, l’intermediario preponente risponde in solido del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari da lui indicati in tutti i casi in cui sussista un nesso di occasionalita’ necessaria tra il fatto del promotore e le incombenze affidategli. Tale responsabilita’ sussiste non solo quando detto promotore sia venuto meno ai propri doveri nell’offerta dei prodotti finanziari ordinariamente negoziati dalla societa’ preponente, ma anche in tutti i casi in cui il suo comportamento, fonte di danno per il risparmiatore, rientri comunque nel quadro delle attivita’ funzionali all’esercizio delle incombenze affidategli” (cosi’ Cass. n. 1741/11, citata nella sentenza; ma cfr., tra le altre, anche Cass. n. 6829/11, secondo cui non ” (…) rileva che il comportamento del promotore abbia esorbitato dal limite fissato dalla societa’, essendo sufficiente che la sua condotta sia stata agevolata e resa possibile dall’inserimento del promotore stesso nell’attivita’ della societa’ d’intermediazione mobiliare e si sia realizzata nell’ambito e coerentemente alle finalita’ in vista delle quali l’incarico e’ stato conferito, in maniera tale da far apparire al terzo in buona fede che l’attivita’ posta in essere, per la consumazione dell’illecito, rientrasse nell’incarico affidato”);

-“In tema di contratti di intermediazione finanziaria, al fine di escludere la responsabilita’ solidale dell’intermediario per gli eventuali danni arrecati ai terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari, non e’ sufficiente la mera consapevolezza da parte dell’investitore della violazione da parte del promotore delle regole di comportamento poste a tutela dei risparmiatori, ma occorre che i rapporti tra promotore ed investitore presentino connotati di anomalia, se non addirittura di connivenza o di collusione in funzione elusiva della disciplina legale. Incombe all’investitore l’onere di provare l’illiceita’ della condotta del promotore, mentre spetta all’intermediario quello di provare che l’illecito sia stato consapevolmente agevolato in qualche misura dall’investitore” (cosi’ gia’ Cass. n. 6708/10, nonche’, tra le altre, Cass. n. 27925/13 e Cass. n. 22956/15, anche per la precisazione che, per ritenere l’estraneita’ della banca al fatto del promotore, si’ da interrompere il nesso causale ed escludere la responsabilita’ dell’istituto di credito, e’ necessario che la condotta dell’investitore si configuri, se non come collusione, quanto meno come consapevole e fattiva acquiescenza alla violazione delle regole gravanti sul promotore – con accertamento che compete insindacabilmente al giudice di merito).

3.1. Con riferimento alla posizione di (OMISSIS) S.p.A., il rapporto di preposizione, non e’ in discussione. D’altronde, trattandosi di societa’ di intermediazione mobiliare svolgente, tra l’altro, il servizio di collocamento di cui all’articolo 1, comma 5, lettera c) e c bis) del T.U.F., e’ soggetta alla previsione dell’articolo 31, comma 3, T.U.F., a prescindere dalla sussistenza o meno di rapporti contrattuali diretti con gli investitori.

Accertato il rapporto di preposizione tra la oggi (OMISSIS) S.p.A. ed il (OMISSIS) (quale agente dell’allora (OMISSIS) S.p.A.), la Corte d’appello ha escluso che il rapporto fiduciario instaurato tra gli investitori ed il promotore finanziario, anche se protrattosi per diversi anni, valesse ad interrompere il nesso di occasionalita’ necessaria palesemente esistente tra i comportamenti del primo e le incombenze affidategli dalla (OMISSIS)a S.p.A..

Quanto alle asserite “anomalie” del rapporto predetto – su cui la ricorrente principale si intrattiene col secondo e col terzo motivo, oltre che con la memoria depositata ex articolo 378 c.p.c. – e’ sufficiente rilevare che non di collusione ne’ di consapevole acquiescenza alla violazione delle regole di condotta da parte del promotore finanziario si e’ trattato, ma di fatti e di circostanze del tutto irrilevanti ai fini dell’interruzione del nesso di causalita’. Tali sono infatti i rapporti – erroneamente valorizzati dal primo giudice al fine di escludere la responsabilita’ della preponente – basati, come detto, sul rapporto fiduciario tra gli odierni resistenti ed il (OMISSIS) (e consistiti nella consapevolezza e nell’approvazione da parte dei primi – anche mediante non contestazione degli estratti periodici dei conti correnti e delle posizioni dei conti deposito titoli, se ed in quanto inviati dalla banca- delle operazioni irregolari compiute dal secondo, senza tuttavia che sia emerso che i clienti fossero mossi da scopi elusivi della disciplina legale o fossero consapevoli di questi scopi in capo al promotore finanziario o comunque avessero agito per finalita’ estranee ai contratti in essere con la banca). Questi rapporti fiduciari, non sono idonei – secondo l’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato e qui condiviso- a dare luogo a quelle “anomalie” significative, che fanno si’ che l’operato del promotore finanziario si svolga in ambito del tutto estraneo a quello delle mansioni affidategli dalla preponente e che tale estraneita’ si manifesti anche rispetto all’investitore. Pertanto, e’ conforme a diritto e non e’ viziata, nemmeno quanto alla motivazione, la sentenza impugnata che, pur non smentendo detti rapporti fiduciari, abbia ritenuto la riconducibilita’ dell’operato del promotore finanziario all’incarico affidatogli dalla s.i.m. preponente, oggi (OMISSIS) S.p.A..

3.2. Col secondo motivo del ricorso incidentale, (OMISSIS) Spa contesta che il (OMISSIS) fosse legato all’allora (OMISSIS) S.p.A. da un rapporto di preposizione. In effetti, non risulta dalla sentenza che vi fosse tra le parti un contratto in forza del quale il (OMISSIS) esercitasse la propria attivita’ professionale anche per detto istituto di credito.

Tuttavia, e’ pacifico che gli investitori, odierni resistenti, abbiano intrattenuto i loro rapporti contrattuali – specificamente rapporti di deposito titoli e di conto corrente bancario- con il (OMISSIS) S.p.A., poi (OMISSIS) Banca S.p.A., oggi (OMISSIS) S.p.A. Parimenti accertato, in punto di fatto, e’ che il (OMISSIS), pur essendo legato da contratto di agenzia con la societa’ di intermediazione mobiliare all’epoca (OMISSIS)a S.p.A., gia’ SIM (OMISSIS) S.p.A. (il cui pacchetto azionario era peraltro detenuto al 100% dall’istituto di credito)- operasse nei locali delle agenzie del (OMISSIS), prima di (OMISSIS) e poi di (OMISSIS), via Laurentina, presso le quali erano accesi i detti conti intestati agli investitori. Ancora, i titoli collocati dalla s.i.m., per il tramite dell’agente, erano negoziati da quest’ultimo presso il (OMISSIS) S.p.A., che, in ragione dei contratti di deposito titoli, svolgeva per i clienti il servizio di negoziazione e ricezione ordini ai sensi dell’articolo 1, comma 5, lettera d) del T.U.F..

Data questa situazione di fatto, e’ corretta la sentenza che, oltre ad aver ritenuto la responsabilita’ diretta dell’istituto di credito svolgente servizi ed attivita’ di investimento -come detto trattando del primo motivo-, ne ha affermato anche la responsabilita’ indiretta per fatto del promotore finanziario. Infatti, nella prestazione di detti servizi ed attivita’, (OMISSIS) Spa si e’ avvalsa dell’operato di quest’ultimo ed, a sua volta, il (OMISSIS) si presentava agli investitori come operante (anche) su incarico dell’istituto di credito. Con la conseguenza che la banca contraente risponde dei danni provocati dal predetto, per il duplice ordine di ragioni evincibili dalla sentenza impugnata: in primo luogo, quale incaricato dell’adempimento delle obbligazioni facenti capo al (OMISSIS) S.p.A. nei rapporti intrattenuti con i propri correntisti (cfr. articolo 1228 c.c., anche in riferimento all’articolo 31 T.U.F.), non essendo necessario che il terzo sia legato alla parte contraente da vincolo di dipendenza (cfr. Cass. n. 10616/12); in secondo luogo, in ragione dell’affidamento ingenerato negli investitori (cfr., per la rilevanza della situazione apparente, colpevolmente creata dal soggetto responsabile: cfr. Cass. n. 8229/06; Cass. n. 17393/09; Cass. n. 21729/10, in motivazione), per aver fatto credere ai clienti della banca di essere stabilmente inserito sia nell’attivita’ della s.i.m. che in quella dell’istituto di credito presso la cui agenzia aveva l’ufficio (come da accertamento del giudice di merito, non specificamente censurato dalla ricorrente).

4. Quanto, infine, all’asserita mancanza di prova del danno e del nesso di causalita’ tra questo danno, da un lato, ed i comportamenti del promotore finanziario e/o gli inadempimenti delle preponenti, dall’altro, va sottolineato che la sentenza impugnata reca una condanna generica al risarcimento dei danni.

Questa statuizione non e’ stata censurata.

Conseguentemente, va applicato il principio di diritto, che qui si ribadisce, per il quale “La condanna generica al risarcimento del danno, avendo come contenuto una mera “declaratoria iuris” postula quale presupposto necessario e sufficiente a legittimarla, l’accertamento di un fatto ritenuto dal giudice, alla stregua di un giudizio di probabilita’, potenzialmente produttivo di conseguenze dannose, restando impregiudicato l’accertamento, riservato al giudice della liquidazione, dell’esistenza e dell’entita’ del danno, nonche’ del nesso di causalita’ tra questo ed il fatto illecito (…)” (cosi’ gia’ Cass. n. 4511/97, nonche’ Cass. n. 17297/06, n. 29202/08; e, piu’ recentemente, Cass. n. 24002/11 e n. 20444/16).

Le condotte accertate come sopra sono potenzialmente produttive di danni per i singoli investitori, fermo restando che questi danni andranno individuati da ciascuno danneggiato, nel relativo giudizio sul quantum, e che comunque la prova del nesso di causalita’ tra l’inadempimento dell’intermediario finanziario e i danni lamentati dall’investitore puo’ essere anche di carattere presuntivo (cfr., tra le altre, Cass. n. 3773/09, n. 14056/10, n. 29864/11 e n. 5089/16, nonche’ di recente Cass. n. 12544/17).

In conclusione, i primi tre motivi del ricorso principale ed i primi due del ricorso incidentale vanno rigettati.

5. In merito ai restanti motivi del ricorso incidentale di (OMISSIS) Spa si osserva quanto segue.

Col terzo motivo si denuncia il “vizio di omessa pronuncia circa un fatto decisivo per il giudizio (nullita’ dell’atto di citazione per indeterminatezza dell’oggetto). Violazione dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5” perche’ la Corte d’appello non si e’ pronunciata sull’eccezione di nullita’ dell’atto di citazione, avanzata in primo grado e reiterata in secondo.

5.1. Il motivo e’ inammissibile sia perche’ il vizio di omessa pronuncia non e’ denunciabile ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, sia perche’ esso non e’ configurabile in relazione ad eccezioni meramente processuali, quale e’ quella di specie (cfr., da ultimo, Cass. n. 321/16, secondo cui “Il mancato esame da parte del giudice di una questione puramente processuale (…) non e’ suscettibile di dar luogo al vizio di omissione di pronuncia, il quale si configura esclusivamente nel caso di mancato esame di domande od eccezioni di merito, ma puo’ configurare un vizio della decisione per violazione di norme diverse dall’articolo 112 c.p.c. se, ed in quanto, si riveli erronea e censurabile, oltre che utilmente censurata, la soluzione implicitamente data dal giudice alla problematica prospettata dalla parte”).

D’altronde, la soluzione implicitamente data dai giudici di merito alla questione di sufficiente determinatezza dell’atto introduttivo del giudizio non e’ stata altrimenti e validamente censurata dalla ricorrente.

6. Col quarto motivo la ricorrente incidentale denuncia il “vizio di omessa pronuncia circa un fatto decisivo per il giudizio (intervenuta prescrizione della domanda di risarcimento). Violazione dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5” perche’ la Corte d’appello avrebbe ritenuto di “non affrontare” l’eccezione di prescrizione, che sarebbe stata avanzata dalle originarie convenute.

6.1. Il motivo, oltre ad essere inammissibile per la mancata indicazione delle modalita’ e dei tempi di proposizione dell’eccezione di prescrizione nel primo e nel secondo grado di giudizio, e per l’erronea indicazione del vizio dell’articolo 360 c.p.c., n. 5 (piuttosto che dell’articolo 360 c.p.c., n. 4), e’ infondato. La Corte d’appello si e’ pronunciata sulla prescrizione, affermando l’irrilevanza della questione nel presente giudizio, concluso con una condanna generica, e comunque la sua riferibilita’ tutt’al piu’ ad alcuni degli illeciti denunciati, piu’ risalenti nel tempo. Il vizio di omessa pronuncia evidentemente non sussiste.

Il ricorso incidentale va percio’ rigettato.

7. Vanno infine esaminati i motivi del ricorso principale concernenti la domanda di manleva di (OMISSIS) S.p.A. nei confronti di (OMISSIS) S.p.A..

Al riguardo la Corte di merito ha accertato che la (OMISSIS) S.p.A., pur avendo avuto conoscenza della possibile esistenza di un evento dannoso, oggetto della copertura assicurativa, fin dal 14 giugno 2002, ha provveduto ad informare la compagnia di assicurazione soltanto il 21 marzo 2003. Ha quindi ritenuto che l’assicurata sia incorsa in inadempimento doloso, non solo colposo, ai sensi dell’articolo 1915 c.c. (come richiamato dall’articolo 11 delle condizioni generali di assicurazione), perche’, per configurare il dolo, non si richiede lo specifico e fraudolento intento di recare danno all’assicuratore, ma e’ sufficiente la consapevolezza dell’obbligo, riscontrata nel caso di specie (cfr. pag. 20 della sentenza).

7.1. Col quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 1913 e 1915 c.c., perche’ il primo comma di questa seconda norma comminerebbe, a detta della ricorrente, la perdita del diritto all’indennizzo dell’assicurato solo in presenza di un quid pluris rispetto alla mera consapevolezza della verificazione del sinistro e dell’obbligo di segnalarlo, consistente nell’intenzione di non dare luogo alla segnalazione. Secondo la ricorrente, il giudice non avrebbe correttamente applicato la norma, cosi’ come interpretata dalla Corte di Cassazione (in particolare, con le sentenze n. 24733/2007 e n.

1196/1989), ma anche dalla stessa Corte d’appello di Roma in altro caso analogo (di cui alla sentenza in data 8 ottobre 2008).

7.2. Col quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 115 c.p.c. e articoli 2727 e 2729 c.c.. La ricorrente assume che la compagnia, gravata del relativo onere, non avrebbe fornito la prova dell’inadempimento doloso della societa’, in quanto la Corte d’appello avrebbe, in violazione dell’articolo 115 c.p.c., attribuito valore probatorio ad elementi che ne sarebbero privi ed avrebbe, in violazione delle norme sulla prova presuntiva, fatto derivare dal fatto noto (del ritardo nell’avviso) il fatto ignorato (della cosciente volonta’ di non segnalare il sinistro tempestivamente) in difetto di elementi gravi precisi e concordanti.

8. Il primo di questi motivi e’ infondato; il secondo e’ inammissibile.

La Corte ha enunciato e correttamente applicato il principio di diritto per il quale, ai fini della perdita dei benefici assicurativi, ai sensi dell’articolo 1915 c.c., non occorre lo specifico e fraudolento intento di creare danno all’assicuratore, essendo sufficiente la consapevolezza dell’obbligo previsto dalla suddetta norma e la cosciente volonta’ di non osservarlo (Cass. n. 14579/07, n. 17088/14, n. 13355/15).

Ne’ la sentenza risulta in contrasto con l’articolo 1915 c.c., come interpretato -secondo l’assunto della ricorrente- dal precedente di questa Corte n. 24733/07 (col quale si e’ esclusa la rilevanza della sola conoscenza del sinistro da parte dell’assicurato), poiche’ la Corte d’appello non si e’ limitata a dare conto del fatto che l’assicurata avesse avuto conoscenza del sinistro ad una certa data, ma ha evidenziato come da questa data fossero decorsi oltre nove mesi prima che fosse dato avviso all’assicuratore ed ha valorizzato -quanto all’accertamento della cosciente volonta’ dell’assicurata di non rispettare l’obbligo dell’avviso- sia il tenore dell’atto di messa in mora, proveniente dal legale degli investitori (e relativo ad “evento dannoso oggetto della copertura assicurativa”, come specificato in sentenza), che il contenuto della polizza che espressamente richiamava il disposto dell’articolo 1915.

Va percio’ escluso che il giudice di merito si sia fermato alla mera inosservanza dell’obbligo di dare avviso all’assicuratore malgrado la conoscenza del sinistro. Piuttosto, si e’ spinto a valutare, sia pure sinteticamente, le circostanze del caso concreto per le quali ha ritenuto, anche in ragione della qualita’ di operatore qualificato della societa’ assicurata, che questa non avesse solo colpevolmente trascurato la denuncia, ma avesse consapevolmente omesso di inoltrarla per il considerevole periodo di tempo compreso tra il 14 giugno 2002 (data della nota inviata dal legale degli investitori alla (OMISSIS) S.p.A.) ed il 21 marzo 2003 (nota di trasmissione dell’avviso alla Ras, oggi (OMISSIS) S.p.A.).

8.1. Tutte le altre censure, specificamente quelle di cui all’ultimo motivo, sono inammissibili poiche’ attengono all’attivita’ di accertamento dei fatti e di valutazione delle prove riservata al giudice del merito, essendo la decisione basata su precisi elementi di fatto (sopra richiamati), idonei, se complessivamente considerati, a dare luogo agli indizi, plurimi, gravi e concordanti, costituenti prova presuntiva.

Il contrario assunto della ricorrente -oltre ad essere inammissibile per mancata riproduzione in giudizio del contenuto dei documenti di cui contesta la valutazione da parte del giudice- attiene al giudizio di merito ed al controllo di logicita’ e completezza della motivazione, non consentito dal testo attuale dell’articolo 360 c.p.c., n. 5 (peraltro nemmeno citato in ricorso) e non censurabile per violazione degli articoli 115 e 116, in riferimento all’articolo 360 c.p.c., n. 4 (come inammissibilmente dedotto: cfr. Cass. n. 15107/13, n. 11892/16 e n. 20382/16).

9. In conclusione, vanno rigettati sia il ricorso principale che il ricorso incidentale di (OMISSIS) Spa.

Resta assorbito il ricorso incidentale di (OMISSIS) S.p.A., condizionato all’accoglimento dei motivi quarto e quinto del ricorso principale.

Non vi e’ invece luogo a provvedere sul “ricorso incidentale” cosi’ indicato nell’intestazione del controricorso notificato da (OMISSIS) e dagli altri resistenti indicati in epigrafe, poiche’ detta intestazione appare viziata da mero errore materiale, non contenendo il controricorso alcuna impugnazione incidentale.

Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo nei rapporti tra le ricorrenti, principale ed incidentale, ed i controricorrenti diversi da (OMISSIS) S.p.A..

Tra quest’ultima controricorrente e la ricorrente (OMISSIS) S.p.A. si ritiene di compensare le spese di legittimita’ per giusti motivi, ai sensi dell’articolo 92 c.p.c., comma 2, nel testo vigente prima della modifiche apportate dalla L. 28 dicembre 2005, n. 263 e succ. mod., dal momento che il giudizio e’ stato introdotto con atto di citazione notificato nel febbraio 2003, quindi precedentemente l’entrata in vigore di dette modifiche, applicabili ai procedimenti instaurati successivamente al 1 marzo 2006 (ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge citata, come modificato dal Decreto Legge n. 273 del 2005, articolo 39 quater, convertito nella L. n. 51 del 2006).

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, si da’ atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale (OMISSIS) Spa, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, principale ed incidentale, a norma del cit. articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi, principale ed incidentale, rispettivamente proposti da (OMISSIS) S.p.A. e (OMISSIS) Spa e dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato proposto da (OMISSIS) S.p.A..

Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida, in favore dei controricorrenti (OMISSIS) + 10, in Euro 8.200,00, per compensi, ed in favore dei controricorrenti (OMISSIS) + 14, in Euro 9.300,00, per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge per ciascun gruppo di controricorrenti.

Condanna la ricorrente incidentale (OMISSIS) Spa al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida, in favore dei controricorrenti (OMISSIS) + 10, in Euro 8.200,00, per compensi, ed in favore dei controricorrenti (OMISSIS) + 14, in Euro 9.300,00, per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge per ciascun gruppo di controricorrenti

Compensa le spese del giudizio di legittimita’ tra la ricorrente principale ed (OMISSIS) S.p.A.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, si da’ atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale (OMISSIS) Spa, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, principale ed incidentale, a norma del cit. articolo 13, comma 1 bis.

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