Il contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare

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6)   Il procedimento di nomina

 

art 1402 c.c.   termine e modalità della dichiarazione di nomina

la dichiarazione di nomina  deve essere comunicata all’altra parte nel termine di 3 giorni dalla stipulazione del contratto, se le parti non hanno stabilito un termine diverso  (tale termine può essere derogato tra le parti – ma ai fini fiscali ove si faccia uso di un termine superiore – si avranno due contratti – con doppia imposta proporzionale al trasferimento di Registro –  il primo tra i contraenti originari, il secondo tra lo stipulante e l’eletto, invece di  un’imposta di registro riguardo al contratto originario  + un’imposta fissa riguardo alla dichiarazione) .

La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona da nominata o se non esiste una procura anteriore al contratto

art 1405 c.c.   effetti della mancata dichiarazione di nomina

se la dichiarazione di nomina non è stata validamente fatta nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari

 

La riserva di nomina del contraente nei confronti del quale si produrranno gli effetti costituisce un patto accessorio del contratto che si stipula, tanto è vero che in assenza di nomina e conseguente accettazione del terzo il contratto produce i propri effetti tra i contraenti originari.

Sul punto la Cassazione[34] ha avuto modo di affermare che nel contratto per persona da nominare la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo devono rivestire la stessa forma del contratto, ma ciò non va inteso nel senso che debbano necessariamente essere consacrate in una formale dichiarazione diretta all’altro contraente, essendo sufficiente che a costui pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale deve concludersi il contratto, e la sua accettazione. Il contratto per persona da nominare produce quindi l’effetto della sostituzione del nominato all’originario stipulante “ex tunc”, in via diretta ed immediata, nei confronti del terzo, sempre che la dichiarazione di nomina di questo da parte del contraente proceda in tempo utile e nelle debite forme e sia altresì trascritta ove tale formalità sia prevista per il contratto cui inerisce. Trascorso invece il termine di tre giorni previsto dalla legge, o quello diverso pattuito dalle parti, il rapporto si consolida in capo allo stipulante.

 

Nel contratto per persona da nominare viene inserita, un’espressa clausola con la quale una delle parti (lo stipulante) si riserva di contrattare eventualmente per altri, del quale preciserà il nome.

Secondo un autore[35] la clausola deve essere necessariamente contestuale al contratto, altrimenti si avrebbe un nuovo contratto, il quale soltanto riceverebbe la qualifica di contratto per persona da nominare.

Nella clausola bisogna fissare un termine entro il quale effettuare la dichiarazione di nomina.

Preliminarmente, secondo la S.C.[36] ai sensi degli articoli 1401 e ss. c.c., nel contratto per persona da nominare, a seguito dell’esercizio del potere di nomina, il terzo subentra nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, ne acquista i diritti ed assume gli obblighi con effetto retroattivo, dovendo, quindi, considerarsi fin dall’origine parte contraente. Ne consegue che la dichiarazione di nomina, attesa la funzione di far acquistare al terzo gli stessi diritti ed obblighi derivanti dal contratto, non può contenere alcuna modifica o variazione del suo contenuto, essendo, altrimenti, improduttiva di effetti.

 

1) natura negoziale

se si segue la teoria prevalente della rappresentanza, nella dichiarazione di nomina deve ravvisarsi una contemplatio domini, prevista nel contratto come eventuale.

È discusso se siffatta nomina sia un atto giuridico in senso stretto ovvero un negozio giuridico unilaterale.

A) Atto unilaterale: dello stipulante

B) Teoria negoziale[37]: lo stipulans non si limita a comunicare al promittens la sussistenza della procura o dell’accettazione del nominato, ma deve compiere una valutazione d’interessi; egli, infatti, nominando un altro soggetto, rinuncia agli effetti del contratto e tale valutazione non può che discendere da una sua precisa volontà in tal senso.

 

2) Disciplina

per la validità della nomina si richiede la piena capacità di agire.

La dichiarazione di nomina inoltre, sarà impugnabile in caso di violenza, errore e dolo.

 

3) Il Termine e profili fiscali

deve essere certo e non può essere rinnovato prima della sua scadenza.

Esso va osservato a pena di decadenza cosicché l’eventuale dichiarazione tardiva, pur se accettata dal promettente non avrà effetto, salvo che possa essere qualificata come cessione di contratto, operandosi così, peraltro, un ritrasferimento di diritti e di obblighi.

La previsione di tale termine legale, piuttosto breve, è stata dettata dalla necessità di evitare le frodi fiscali che in passato avevano connotato l’istituto, dal momento che, non essendo prima previsto alcun termine, si permetteva allo stipulante di effettuare la nomina anche a lunga distanza dalla stipula del contratto, pagando sempre un’unica imposta, con notevole vantaggio soprattutto nei contratti traslativi.

La rigidità di tale termine spiega il declino dell’istituto nell’ambito dei contratti traslativi e la sua correlativa diffusione nell’ambito dei contratti obbligatori; frequenti, infatti, sono le stipule di contratti preliminari di trasferimento immobiliare per persona da nominare, che scontano l’imposta fissa di trasferimento (con la conseguenza che se la nomina avviene dopo 3 giorni, si pagano, sì 2 imposte fisse, ma per un totale di euro 250 circa, decisamente irrisorio rispetto all’imposta proporzionale dei trasferimenti).

Sotto un profilo di fiscalità indiretta, ed in particolare di imposta di registro, l’articolo 32 del DPR 131/1986 (Testo Unico Imposta di Registro) stabilisce, in modo simile al Codice Civile, che “La dichiarazione di nomina della persona, per la quale un atto è stato in tutto o in parte stipulato, è soggetta all’imposta in misura fissa a condizione che la relativa facoltà derivi dalla legge ovvero derivi da espressa riserva contenuta nell’atto cui la dichiarazione si riferisce e sia esercitata, entro tre giorni dalla data dell’atto, mediante atto pubblico ovvero mediante scrittura privata autenticata o presentata per la registrazione entro il termine stesso. Se la dichiarazione di nomina viene fatta nello stesso atto o contratto che contiene la riserva non è dovuta alcuna imposta. In ogni altro caso, nonché quando la dichiarazione di nomina non è conforme alla riserva o è fatta a favore di altro partecipante alla gara, è dovuta l’imposta stabilita per l’atto cui si riferisce la dichiarazione.”

In caso di dichiarazione di nomina che non avvenga alle condizioni di cui all’art. 32 e che si riferisca ad un contratto preliminare, l’imposta prevista “per l’atto cui si dichiarazione si riferisce” è infatti l’imposta fissa, ai sensi dell’art. 10, Dpr 131/86[38].

Secondo, poi, unanime Cassazione[39] e nel caso di contratto preliminare di vendita, in cui il promissario si é riservato la facoltà di nominare altra persona come acquirente in sede di stipulazione del contratto definitivo, non é tardiva la comunicazione della nomina fatta con l’atto introduttivo del giudizio instaurato, congiuntamente dal promissario e dal terzo, designato come coacquirente, per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto, anche se la dichiarazione di nomina non era stata di fatto resa nella data fissata per la stipulazione del contratto definitivo.

Altra Cassazione[40] ha specificato anche che in caso di preliminare di compravendita nel quale il promissario compratore si sia riservato la facoltà di nominare un terzo, in proprio luogo, fino al tempo del rogito, qualora la “electio amici” non sia intervenuta prima di tale momento, unico soggetto legittimato ad agire per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto è lo stipulante, il quale può ottenere la pronuncia di trasferimento direttamente a favore del terzo eletto, purché lo abbia nominato nella domanda giudiziale.

 

4) Dichiarazione recettizia

Comunicazione al promittente: ma non deve essere necessariamente indirizzata a lui, è valida infatti una dichiarazione resa al notaio[41] o solamente al designato e poi comunicata al promettente, anche con un atto di citazione.

Per la Cassazione[42], inoltre, premesso che ai sensi degli artt. 1401 e ss. cod. civ., nel contratto per persona da nominare, a seguito dell’esercizio del potere di nomina, il terzo subentra nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, ne acquista i diritti ed assume gli obblighi con effetto retroattivo, dovendo, quindi, considerarsi fin dall’origine parte contraente, ne consegue che la dichiarazione di nomina, attesa la funzione di far acquistare al terzo gli stessi diritti ed obblighi derivanti dal contratto, non può contenere alcuna modifica o variazione del suo contenuto, essendo, altrimenti, improduttiva di effetti.

 

5) Accettazione

Secondo alcuni ha una natura negoziale[43]  – secondo altri, invece, negozio unilaterale.

Per autorevole dottrina[44] l’accettazione viene intesa come una ratifica in quanto supplisce all’originario difetto rappresentativo dello stipulante.

L’accettazione non può essere parziale perché, altrimenti, modificherebbe il contenuto del contratto.

Lo stesso deve dirsi per l’eventuale apposizione di un termine.

 

6) Revoca

lo stipulante potrà sempre revocare la dichiarazione di nomina prima della notifica dell’accettazione e ciò spingerà il terzo ad accelerare i tempi, parallelamente del resto a quanto è dato osservare in materia di contratto a favore del terzo con riguardo all’adesione, che impedisce la revoca ad opera dello stipulante.

Il criterio della priorità della notifica dell’accettazione allo stipulante vale anche a risolvere il conflitto tra più nominati.

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