Il contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare

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5)   Il potere di nomina

 

La situazione giuridica soggettiva di cui è titolare lo stipulante deve essere valutata avendo esclusivo riguardo ai rapporti esterni con il promettente e non già nei rapporti interni che possono preesistere con il designato nel caso di preventiva autorizzazione.

 

Rilevanza dei rapporti interni

rilevano solo in un secondo momento quando lo stipulante ha operato la scelta.

Trasmissione del potere di nomina e azione revocatoria

è trasmissibile mortis causa mentre la trasmissione inter vivos è concepibile solo a seguito di cessione del contratto.

Si discute se i creditori dello stipulante possono agire in surrogatoria o in revocatoria contro l’inerzia o contro l’esercizio positivo della scelta.

I dubbi nascono dal fatto che nel primo caso, non sembra possa parlarsi di mancato esercizio di un diritto verso i terzi ai sensi dell’art. 2900 c.c., trattandosi piuttosto di atto di esercizio (sia pure negativo) di un potere di godimento della propria situazione soggettiva; nel caso di revocatoria, poi, può discutersi se si tratti di atto di disposizione o non piuttosto, come sembra preferibile, di un omissio adquirendi, come tale non suscettibile di revoca ex art. 2901 c.c., atteso che prima dell’eventuale autodesignazione non si producono effetti nel patrimonio dello stipulante.

Per la Corte Milanese[33] in ipotesi di preliminare di compravendita per persona da nominare quanto alla verifica della sussistenza della scientia damni il capo al terzo contraente, si deve ritenere che laddove il terzo contraente risulti indicato solo al momento della stipulazione del definitivo è a quest’ultimo atto che si deve avere riguardo poiché è solo in questo momento che egli consuma la sua libera scelta di contrarre. In tema di preliminare di vendita per persona da nominare, ove l’acquisto del terzo per “electio amici” del promissario acquirente sia impugnato in revocatoria, l’elemento soggettivo richiesto dall’art. 2901, primo comma, n. 2, c.c., deve essere valutato riguardo al nominato e al momento di accettazione della nomina, mentre, se tale valutazione dà esito negativo, prevalgono gli stati soggettivi del nominante, trovando applicazione l’art. 1391 c.c.. In ipotesi di azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.) che abbia ad oggetto come atto dispositivo del patrimonio del debitore una vendita immobiliare attuatasi secondo la scansione contratto preliminare/contratto definitivo, la sussistenza dell’eventus damni rispetto al creditore procedente va valutata rispetto al momento della stipula del contratto definitivo, verificandosi solo in tale momento il compimento di un atto dispositivo del patrimonio del debitore,· mentre, l’elemento soggettivo richiesto dall’art. 2901 c.c., in capo al terzo acquirente (nelle diverse configurazioni rilevanti secondo la previsione legislativa), va valutato rispetto al momento della stipula del preliminare, dovendosi contemperare, per rispettare la ratio dell’azione revocatoria, la garanzia patrimoniale dei creditori con l’affidamento del terzo nello svolgimento della propria autonomia privata. Con specifico riguardo alla valutazione dell’elemento soggettivo nel rapporto fra preliminare per persona da nominare e definitivo si rileva che il tratto peculiare del contratto per persona da nominare (art. 1401 c.c.), in cui la riserva di nomina del terzo determina una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto a soggetto alternativo, va ravvisato nel subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante) acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante. Sicché, nella specie, diversamente dall’ipotesi di alienazione di un bene immobile già promesso in vendita, in cui non vi è mutamento delle parti che abbiano stipulato sia il contratto preliminare, che quello definitivo, l’esistenza di un contratto preliminare di vendita “per persona da nominare”, che ha visto realizzarsi gli effetti della dichiarazione di nomina (art. 1404 c.c.) in sede di conclusione del contratto definitivo, non consente, anzitutto, di ritenere “terzo” ai fini dell’azione revocatoria il soggetto che ha stipulato il contratto preliminare, giacché detto “terzo” va individuato nella persona dell’accettante la dichiarazione di nomina, che ha acquistato i diritti ed assunto gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato (art. 1404 cit.), determinando la fuoriuscita dallo stesso contratto dell’originario stipulante il vincolo preliminare. Quanto allo stato soggettivo rilevante ai fini della revoca dell’atto dispositivo pregiudizievole, trova rilievo il regime che il codice civile stabilisce in materia di rappresentanza, con la disciplina recata dall’art. 1391 c.c.. Un siffatto approdo è coerente, infatti, con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nel contratto per persona da nominare, i rapporti tra il dichiarante e la persona nominata sono regolati dalla disciplina della rappresentanza volontaria e il contraente che si è riservato la facoltà di nomina assume la funzione di rappresentante del terzo nell’arco di tempo che corre dalla conclusione del contratto alla dichiarazione di nomina. Peraltro, la dottrina che non condivide pienamente una siffatta impostazione, per la sua pervasiva attrazione dell’intero operare dell’istituto del contratto per persona da nominare nell’alveo dei principi della rappresentanza, ammette che a tali principi debba comunque farsi ricorso una volta che la dichiarazione di nomina abbia avuto effetto. Nella prospettiva appena delineata rileva anzitutto dell’art. 1391 c.c., comma 2, il quale radica sulla persona del rappresentato (e, dunque, del nominato accettante) la rilevanza dello stato di malafede o di conoscenza (di “determinate circostanze”, come si esprime dello stesso art. 1391c.c., comma l), che impedisce allo stesso di giovarsi dello stato di ignoranza (“di determinate circostanze”‘) o di buonafede del rappresentante. La buona fede o l’ignoranza (su “determinate circostanze”) del rappresentato sposta, invece, la verifica sugli stati soggettivi (buona fede, malafede o ignoranza) del rappresentante, che, in tal caso, prevalgono. Pertanto, nella ipotesi di un negozio concluso a mezzo di rappresentante, e qualora trattasi di rappresentanza volontaria, la malafede del rappresentato prevale a norma dell’art. 1391 c.c., comma 2, sulla eventuale buonafede del rappresentante, non potendo il rappresentato trarre profitto dalla propria malizia. Una siffatta conclusione si presta, del resto, a soddisfare l’esigenza di tutela dell’affidamento del terzo nell’ambito dell’azione revocatoria ordinaria di atto dispositivo a titolo oneroso. Sicché, è in riferimento al nominato, e nel momento dell’accettazione della nomina, che, in applicazione del citato art. 13 91 c. c., andrà verificato che detto “terzo” abbia, o meno, la consapevolezza del pregiudizio arrecato alle ragioni ereditarie dall’atto dispositivo del debitore ovvero sia partecipe della sua dolosa preordinazione (a seconda che l’atto a titolo oneroso anzidetto sia o meno anteriore al sorgere del credito: art. 2901 c.c., comma l, n. 2). Ove una tale verifica dia esito negativo, prevarranno allora gli stati soggettivi dello stipulante sui quali dovrà spostarsi l’indagine. È evidente, peraltro, che restano comunque immutati gli oneri di allegazione e prova imposti dalla fattispecie legale di cui all’art. 2901 c.c.

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