Il contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare

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1)    La natura giuridica

 

L’inquadramento dell’istituto del contratto avec election d’amì è nella formazione progressiva del contratto.

 

art 1401 c.c.  riserva di nomina del contraente

nel momento della conclusione del contratto una parte (stipulante) può riservarsi la facoltà di nominare (nei confronti dell’altro – promittente) successivamente la persona (l’eletto o nominato) che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso.

 

Per unanime Cassazione[2] il tratto peculiare del contratto per persona da nominare, in cui la riserva di nomina del terzo determina una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto a soggetto alternativo, va ravvisato nel “subentrare nel contratto di un terzo – per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione – che, prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l’altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall’origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall’originario stipulante”.

Per autorevole dottrina[3] si rscontra nella figura in esame un’ambiguità soggettiva, perché fino alla scadenza del termine utile per la nomina non si sa chi acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi del contratto.

In altri termini, come equivalente a temporanea incertezza deducendone, come esito necessitato, la impossibilità di configurare il contratto per persona da nominare come negozio idoneo a determinare già al momento della conclusione dell’ac­cordo gli effetti suoi propri.

Il problema centrale è, dunque, quello di spiegare tale ambiguità soggettiva.

Varie teorie sono state elaborate ma tutte, per un verso o per l’altro, appaiono insoddisfacenti.

a) Surrogazione Legale[4]: quasi che lo stipulante, con la designazione, operasse un recesso unilaterale e il terzo subentrasse per effetto della legge: oltre ad ostarvi l’efficacia ex tunc della dichiarazione, è palese che l’atto di nomina e non la legge costituisce il fondamento dell’imputazione.

b) Fattispecie complessa a formazione progressiva[5]: che verrebbe ad esistenza con la nomina, non spiega, però, come mai la fattispecie sia già completa al momento dell’accordo, tanto da impegnare lo stipulante, qualora egli non proceda alla nomina.

c) Teoria condizionale[6]: non solo infatti si riduce a mero elemento accidentale quel che costituisce una vera e propria clausola essenziale del contratto e si dimentica che la condizione rende incerta la situazione effettuale (che, invece, nel caso di riserva di nomina è certa, perché gli effetti comunque si producono in cao al terzo o allo stipulante).

d) Rappresentanza in incertam personam[7] : è quella più accreditata, in caso di difetto di preventiva procura, opererà con l’accettazione una vera e propria ratifica.

In altre parole, il contratto per persona da nominare integrerebbe una singolare figura di rappresentanza eventuale ed incertam personam (la persona da nominare, non è, ovviamente, già nota al momento della stipula).

Il contraente che si è riservato la facoltà di nomina assume, in un certo senso, la veste di rappresentante della persona da designare e il contratto si perfeziona in tutti i suoi elementi ancora prima della nomina dell’eligendo, poiché non vi è incertezza sull’esistenza di un contraente, ma soltanto sulla circostanza se allo stipulante debba sostituirsi, oppure o no, un’altra persona che prenderà il suo posto con effetto retroattivo.

In senso contrario[8], può osservarsi che lo stipulante è all’origine, parte del rapporto, a differenza del rappresentante e che si dovrebbe concepire una contemplatio domini insita in un contratto di per sé all’origine ambiguo, mentre una cosa è la riserva di indicare il nome del rappresentato altra cosa è l’alternatività, che pone le due vicende soggettive sullo stesso piano.

Inoltre, si dovrebbe, in caso di mancata nomina o di assenza di preventiva autorizzazione non seguita da accettazione, disapplicare l’art. 1398 c.c., perché non si spiega come mai un preteso rappresentante dovrebbe egli stesso essere vincolato in proprio se il rappresentato non esiste.

Ancora, in senso contrario[9] si ritiene che, con la riserva di nomina, lo stipulante diviene parte sostanziale del rapporto, salva la possibilità di farsi sostituire da un terzo con effetto retroattivo.

Lo stipulante potrebbe anche essere un rappresentante del terzo, ma con la riserva di nomina egli non esercita tale potere.

L’esercizio del potere di rappresentanza attiene al momento successivo ed eventuale.

e) Teoria dell’autorizzazione[10]:  la riserva di nomina s’identifica nell’autorizzazione che una parte concede all’altra di mutare nel proprio interesse la titolarità del rapporto contrattuale con effetto retroattivo.

Tale autorizzazione rende efficace la nomina rispetto all’autorizzante sempreché essa sia efficace rispetto al terzo.

f) Teoria della concentrazione soggettiva[11] o anche detta teoria dell’unico contratto con effetto alternativo quanto ai soggetti[12]: nell’ambito della categoria dei negozi con persona incerta, s’individua la peculiarità del contratto per persona da nominare, nel fatto della designazione alternativa che spetta allo stipulante, la quale costituisce non tanto una condizione quanto la fonte stessa dell’imputazione, dal momento che essa ha come conseguenza l’assunzione di una persona nella posizione di destinatario della situazione effettuale.

Lo stipulante impegnerebbe sempre e in primo luogo sé stesso fino alla nomina dell’eligendo, il quale ultimo si sostituirebbe a lui con effetto retroattivo, ma senza necessità di una speciale trasmissione in suo favore.

Sichhé in definitiva, la caratteristica dell’istituto consiste nella circostanza che il congegno di alternatività comporta una modifica soggettiva del negozio, il quale però, sotto il profilo oggettivo, resta immutato.

Questa teoria richiama il fenomeno dell’obbligazioni alternative.

Senonchè per dottrina contraria[13] mentre è perfettamente concepibile che un’alternativa riguardi l’oggetto, la teoria in esame non spiega come un contratto possa nascere ab inizio in alternatività soggettiva.

È, infatti, pacifico che la persona dei contraenti non può non essere individuata al momento della nascita del vincolo, se questo è frutto dell’accordo di volontà, cioè dell’incontro di ben individuati consensi.

g) Facoltà alternativa di sostituzione nel rapporto[14]: che il contratto nasce sempre e solo tra promettente e stipulante ed è esclusa ogni forma di alternatività e, dunque, di concentrazione soggettiva.

Se non vi è alternatività vi è però facoltà alternativa di sostituzione del rapporto. Lo stipulante, cioè, è titolare di una facoltà alternativa di liberarsi dagli effetti contrattuali nominando un altro soggetto dal quale ha avuto procura ovvero ratifica.

La clausola di riserva autorizza, dunque, lo stipulante a modificare il profilo soggettivo del rapporto, mediante, sostituzione del terzo designato a sé: gli attribuisce uno ius variandi.

Si deve, allora spostare la prospettiva dal momento strutturale a quello esecutivo e dunque all’atto del rapporto.

In tale direzione si può operare un accostamento, ma da un punto di vista descrittivo, alle vicende che originano dalla cessione del contratto, mediante la quale si opera un subingresso nel rapporto.

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