Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 21 luglio 2017, n. 3619

In caso di incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito, di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d. lgs. n. 163 del 2006 applicabile ratione temporis, anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi nell’ultimo anno o che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo.

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 21 luglio 2017, n. 3619

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2306 del 2017, proposto da Ex. He. IT s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato St. Ga., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Ente Ospedaliero Specializzato in Gastroenterologia “Sa. De Be.” – Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico, non costituito in giudizio;

nei confronti di

De. s.p.a. (Società Incorporante No. s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ni. Ai., dall’Avvocato Ca. Ba. e dall’Avvocato Fr. Co., con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Ni. Ai. in Roma, viale (…);

No. s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del 10 marzo 2017, nr. 230, con cui il T.A.R. per la Puglia, sez. II, ha accolto il ricorso di No. s.p.a. e respinto il ricorso incidentale di Ex. He. IT s.r.l., annullando il provvedimento di aggiudicazione a quest’ultima, della gara per la fornitura in lotti di servizi di informatizzazione bandita dall’Ente Ospedaliero Specializzato in Gastroenterologia “Sa. De Be.” – Istituto di Ricovero e Cura Scientifico, non costituito in giudizio

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di De. s.p.a., che ha incorporato No. s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Ex. He. IT s.r.l., l’Avvocato St. Ga. e per l’odierna appellata, De. s.p.a., l’Avvocato Ca. Ba.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Ente Ospedaliero Specializzato in Gastroenterologia “Sa. De Be.” – Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico di (omissis), di qui in avanti, per brevità, l’Ente Ospedaliero, ha avviato una procedura aperta – suddivisa in 4 lotti aggiudicabili separatamente – per la fornitura di servizi di informatizzazione della durata di cinque anni.

1.1. Alla gara hanno preso parte sia l’odierna appellante, Ex. He. IT s.r.l., che No. s.p.a., poi incorporata dalla De. s.p.a., odierna appellata.

1.2. All’esito delle operazioni di gara la Commissione giudicatrice ha proposto l’aggiudicazione provvisoria dei lotti nn. 2, 3 e 5.

1.3. Per quanto rileva ai fini del presente giudizio, nel lotto n. 2 Ex. ha raggiunto 92,52 punti su 100, con un’offerta di € 240.000,00, mentre al secondo posto si è collocata No. con 85,60 punti su 100 con un’offerta di € 375.000,00 e nel lotto n. 3 Ex. ha totalizzato 93,31 punti su 100, con un’offerta parti ad € 124.200,00, mentre al secondo posto si è collocata No. con 87,75 punti su 100 e con un’offerta pari ad € 179.000,00.

1.4. Con la delibera n. 502 del 29 settembre 2016, infine, l’Ente Ospedaliero ha aggiudicato definitivamente ad Ex. i lotti n. 2 e n. 3.

2. Avverso l’aggiudicazione definitiva e gli atti di gara No. s.p.a. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, lamentando l’illegittima ammissione di Ex. alla gara, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento, con conseguente subentro nel contratto da stipularsi con l’Ente Ospedaliero, mentre Ex. ha a sua volta proposto ricorso incidentale, evidenziando alcune irregolarità nell’offerta di No. che, a suo avviso, doveva essere essa esclusa dalla gara.

2.1. Con la sentenza n. 230 del 10 marzo 2017, all’esito del giudizio, il T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, ha respinto il ricorso incidentale di Ex. ed ha accolto, invece, il ricorso principale di No. s.p.a., annullando l’aggiudicazione definitiva disposta dall’Ente Ospedaliero in favore di Ex. e disponendo il subentro di No. s.p.a. nel contratto.

2.2. Avverso tale sentenza ha proposto appello Ex., deducendo due distinti errores in iudicando che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado e, comunque, la reiezione, nel merito, del ricorso principale proposto in primo grado da No. s.p.a.

2.3. Si è costituita con la memoria depositata il 21 aprile 2017 l’odierna appellata De. s.p.a., società incorporante No. s.p.a. a far data dal 1° aprile 2017, e ha chiesto la reiezione dell’appello, in entrambi i motivi, con riproposizione, comunque, dei motivi proposti in primo grado ed assorbiti dal primo giudice.

2.4. Con l’ordinanza n. 1756 del 27 aprile 2017 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare, formulata dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., e ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata, fissando per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 13 luglio 2017.

2.5. In detta udienza il Collegio, sentiti i procuratori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello di Ex. è fondato in entrambi i motivi e merita accoglimento.

3.1. Con il primo motivo (pp. 3-8 del ricorso) l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale relativamente alla mancata dichiarazione degli amministratori delle altre società incorporate in No. s.p.a.

3.2. Il T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, ha infatti respinto il ricorso incidentale escludente proposto in primo grado da Ex., la quale aveva dedotto, tra l’altro, che No. s.p.a., ricorrente principale, poi incorporata da De. s.p.a., sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per non avere presentato le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 in riferimento agli amministratori cessati delle altre società incorporate

3.3. Ciò in quanto il primo giudice ha ritenuto che il dato testuale contenuto nel bando, che prescrive la dichiarazione dei soggetti cessati in caso di trasformazione dell’impresa concorrente, “non sia estensibile all’ipotesi di fusione per incorporazione che ha interessato la ricorrente nell’anno precedente la pubblicazione del bando” (p. 7 della sentenza impugnata).

3.4. La motivazione del primo giudice, sul punto, non va esente da censura perché tralascia il dato interpretativo, ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, che, quantomeno a far data dalla sentenza n. 21 del 7 giugno 2012 dell’Adunanza plenaria, in caso di incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito, di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 applicabile ratione temporis, anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi nell’ultimo anno o che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135).

3.5. Di qui, con evidenza, l’erroneità della sentenza impugnata laddove, a fronte della chiara e onnicomprensiva previsione della lex specialis – laddove contemplava l’obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, anche da parte dei soggetti “cessati dalla carica a seguito di trasformazione della società avvenuta nell’anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara” – e dell’ormai altrettanto chiaro quadro interpretativo della materia, non ha sancito l’esclusione di No. s.p.a. per non avere presentato le dichiarazioni degli amministratori delle società incorporate, ciò che rende la sua offerta irrimediabilmente carente di un requisito essenziale, richiesto a pena di esclusione, e ne impone l’espulsione dalla gara.

4. L’esclusione di No. s.p.a. dalla gara, disposta qui in accoglimento del primo motivo dell’appello proposto da Ex., renderebbe superfluo l’esame del ricorso principale proposto dalla stessa No. s.p.a. in primo grado, in quanto detto ricorso in tutti i suoi motivi, anche quelli assorbiti dal primo giudice e qui riproposti, non ha inteso far valere un interesse alla riedizione alla gara, ma semplicemente quello all’esclusione dell’aggiudicataria Ex., come ha rilevato il primo giudice con motivazione che non è stata oggetto di specifica impugnazione incidentale da parte di No. s.p.a. (p. 6 della sentenza impugnata).

4.1. Ma il Collegio ritiene di dovere esaminare comunque il ricorso principale, accolto dal primo giudice, anche per ragioni di integrale satisfattività della tutela giurisdizionale, in ossequio, peraltro, di quanto stabilito dal giudice europeo, e di procedere quindi all’analisi del secondo motivo di appello (pp. 8-13 del ricorso), proposto da Ex., che lamenta di essere stata a torto esclusa dalla gara per effetto della pronuncia qui impugnata.

4.3. Il T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, ha accolto il ricorso principale di No. s.p.a. che, propugnando una interpretazione sostanzialistica dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, ha sostenuto che l’obbligo dichiarativo da tale disposizione previsto sussistesse in capo anche al socio unico persona giuridica, a dispetto del tenore letterale della sua formulazione, in quanto, anche alla luce dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, sarebbe necessario garantire un controllo sull’affidabilità anche del socio unico persona giuridica ed evitare comode elusioni della normativa eurounitaria attraverso lo schermo della personalità giuridica.

4.4. L’orientamento del primo giudice non è condivisibile perché, nonostante una recente contraria, ma isolata, pronuncia di questo Consiglio di Stato (sez. V, 30 giugno 2017, n. 3178), la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio afferma che la previsione dell’art. 38, comma 1, lett. c), al riguardo, è rigorosa e tassativa, sicché “non appare in alcun modo equiparabile la posizione del socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante di socio unico persona giuridica” (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372).

4.5. Né la posizione sostanzialistica assunta dal primo giudice, che comporta una sanzione espulsiva non prevista né imposta in alcun modo dalla legge o dal bando, appare suffragata dall’interpretazione e/o dall’applicazione del diritto eurounitario, che ha lasciato un ragionevole margine di scelta al legislatore nazionale, come si evince chiaramente dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, nell’estensione dell’obbligo dichiarativo a persone fisiche o giuridiche che esercitino un potere di rappresentanza, decisione o controllo sull’impresa concorrente.

4.6. Di qui l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui, in violazione del disposto letterale dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto illegittima l’offerta di Ex. per non avere essa presentato la dichiarazione del dott. Do. Fa., amministratore di Ex. s.p.a., socio unico della concorrente Ex. He. IT s.p.a.

5. Ne segue, in accoglimento anche del secondo motivo di appello proposto da Ex., la reiezione del ricorso principale proposto da No. s.p.a., anche nei due motivi assorbiti e qui riproposti alle pp. 10-11 della memoria difensiva dell’odierna appellata incorporante De. s.p.a., i quali si fondano sull’erroneo assunto che fosse necessaria la dichiarazione dell’amministratore del socio unico persona giuridica dell’impresa concorrente.

6. Ne segue che, in integrale riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso incidentale escludente proposto in primo grado da Ex., nei limiti e per le ragioni di cui si è detto, e comunque deve essere nel merito respinto il ricorso principale proposto in primo grado da No. s.p.a in tutti i suoi i motivi, anche quelli dichiarati assorbiti e in questa sede riproposti dall’incorporante De. s.p.a, con conseguente conferma dell’aggiudicazione definitiva disposta dall’Ente Ospedaliero in favore di Ex.

7. Le spese del doppio grado del giudizio, attesa la complessità delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.

8. Rimane definitivamente a carico di De. s.p.a., attesa la sua soccombenza nel merito, il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso incidentale in primo grado.

8.1. L’appellata deve altresì essere condannata a rimborsare in favore di Ex. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso principale in primo grado e dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da Ex. He. IT s.r.l., lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso incidentale proposto da Ex. He. IT s.r.l. e, comunque, respinge il ricorso principale proposto in primo grado da No. s.p.a in tutti i suoi i motivi, anche quelli dichiarati assorbiti e in questa sede riproposti.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico di De. s.p.a. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso incidentale in primo grado.

Condanna De. s.p.a. a rimborsare in favore di Ex. He. IT s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso principale in primo grado e dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente

Francesco Bellomo – Consigliere

Umberto Realfonzo – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore

Sergio Fina – Consigliere

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