Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 17 luglio 2017, n. 3498

In sede di quantificazione per equivalente del pregiudizio patito dal ricorrente in ipotesi di omessa o ritardata assunzione per illegittima esclusione da un pubblico concorso, il danno non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione (elementi che comporterebbero una vera e propria restitutio in integrume che possono rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale), occorrendo invece caso per caso individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta illecita del datore di lavoro

 

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 17 luglio 2017, n. 3498

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 552 del 2014, proposto da:

Ma. Lu. Po., rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ma., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fe. Ma. Br., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 07227/2013, resa tra le parti, concernente la decorrenza giuridica ed economica del rapporto di lavoro – Risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati An. Ma. e Fe. Ma. Br.;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II-bis, con la sentenza 18 luglio 2013, n. 7227, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’accertamento del diritto della ricorrente alla costituzione del rapporto di lavoro con decorrenza giuridica ed economica dal 16 marzo 1987, ovvero in via gradata dal 30 novembre 1991 e, conseguentemente, per l’annullamento della delibera della G.M. del Comune di (omissis) n. 44 del 15 aprile 1997, unitamente ad ogni altro atto connesso e/o consequenziale; ovvero, in alternativa, per la condanna del Comune intimato al risarcimento del danno consistente nel trattamento economico e previdenziale non goduto nel periodo intercorrente tra la data in cui la ricorrente avrebbe dovuto essere assunta in servizio e quella di effettiva costituzione del rapporto.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– il presente giudizio ha unicamente ad oggetto la domanda risarcitoria, mentre per il resto, il giudizio appare coperto da giudicato n. 5656-2012 del Consiglio di Stato, che ha respinto l’appello con riferimento alla domanda di riconoscimento ad una diversa decorrenza giuridica ed economica del rapporto;

– sussisteva un obbligo giudiziale a carico del Comune di provvedere ad una nuova valutazione dei titoli ed alla formulazione di una nuova graduatoria di merito, come evidenziato nella stessa decisione citata, resa in appello dal Consiglio di Stato;

– tale circostanza ha impedito di fatto la richiesta automatica collocazione in graduatoria al primo posto della ricorrente e la sua immediata assunzione;

– né può farsi discendere la condotta colposa della P.A. per aver la Commissione erroneamente interpretato il valore da attribuire ai titoli dell’originario primo classificato.

La parte appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità a laddove ha ritenuto mancanti i presupposti per la responsabilità della pubblica amministrazione, e riproponendo, nella sostanza, i motivi della domanda risarcitoria di primo grado.

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il Comune appellato chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 13 luglio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’attuale appellante, pretermessa nel concorso pubblico indetto dal Comune di (omissis) nel 1986 per il conferimento di un posto di funzionario di settima qualifica, ha ottenuto, con decreto 3 giugno 1991 del Presidente della Repubblica, l’accoglimento del ricorso straordinario, sul presupposto che l’Amministrazione aveva ritenuto, illegittimamente, di considerare in favore del vincitore del contestato concorso pregresse idoneità a qualifiche inferiori, mentre “nella categoria dei titoli valutabili ai sensi del primo comma del citato art. 24, rientra, tra gli altri ivi indicati… la idoneità in concorsi per esami purché di livello pari o superiore a quello posto a concorso”, dovendosi “ritenere tassativa e quindi insuscettibile di ampliamento discrezionale ad opera dell’Amministrazione, la valutazione (nell’ambito del titolo) dei certificati di idoneità conseguiti in procedure concorsuali per esami”.

Il Comune di (omissis) appellato, benché diffidato, ha ritenuto di dare esecuzione alla citata decisione solo con delibera della Giunta Municipale del 9 luglio 1994, n. 327, con la quale si è provveduto all’assunzione in ruolo, con decorrenza dal 1° agosto 1994.

Lo stesso Comune, nella delibera n. 434-1993 ha affermato che “stante il lungo tempo trascorso… non si può temporeggiare ancora, ma è oramai venuto il tempo per una decisione, onde evitare che si arrechi altro danno alla dott.ssa Po.”; peraltro, la decisione definitiva è intervenuta soltanto successivamente.

2. E’ evidente che l’esecuzione del giudicato da parte del Comune a circa quattro anni di distanza dal riconoscimento giudiziale dell’illegittimità dell’atto adottato, ha comportato per l’appelalnte il mancato riconoscimento del diritto alla costituzione del rapporto con decorrenza giuridica ed economica dal 16.3.1987, data di assunzione del secondo classificato, nonché il mancato riconoscimento del diritto al trattamento retributivo ed alla relativa posizione previdenziale assistenziale, con rivalutazione monetaria ed interessi legali con decorrenza dal 16.3.1987.

Il TAR, con la sentenza appellata, ha ritenuto che per l’accoglimento delle doglianze proposte dalla ricorrente non fosse sufficiente l’accertata illegittimità del provvedimento assunto, e che non potesse nella specie ‘farsi discendere la condotta colposa della P.A. per avere la commissione erroneamente interpretato il valore da attribuire ai titoli dell’originario primo classificato”.

Il Collegio ritiene che tale giudizio di assenza di colpa non sia condivisibile.

Infatti, non è invocabile alcun errore scusabile nella causazione del danno per cui è causa, atteso che:

– non sussistevano al riguardo contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma;

– non vi erano incertezze legate all’interpretazione di norme da poco entrate in vigore;

– non sussisteva, ictu oculi, un situazione di rilevante complessità del fatto;

– né è prospettabile una illegittimità derivate da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Peraltro, la valutazione dei titoli ritenuta illegittima è stata effettuata da un organo straordinario della P.A., dotato di particolari competenze tecniche, per le quali non è prospettabile un errore incolpevole, nella situazione di illegittimità al concreto esame, così come rilevata dalla citata decisione sul ricorso straordinario.

L’Amministrazione, infatti, ha semplicemente errato nel conteggio dei titoli da considerare validi per la proclamazione del vincitore del concorso, e non ha dovuto compiere alcuna attività valutativa discrezionale, ma solo una attività di mero calcolo dei punti erroneamente attribuiti al secondo classificato riformulando così la graduatoria, con la dott.ssa Po. quale vincitrice del concorso

Una attività di calcolo che ha richiesto quasi quattro anni dalla dichiarazione di illegittimità, causando un danno alla dott.ssa Po. che si è protratto ed aggravato con la tardiva esecuzione della sentenza che aveva sancito l’illegittimità del provvedimento è, all’evidenza, inammissibile.

Nel caso di specie, pertanto, non sussistono dubbi circa la grave colpa in cui incorsa l’Amministrazione appellata che ha violato delle norme di legge sia all’atto di approvazione della graduatoria del concorso a un posto di funzionario coordinatore di settima qualifica (circostanza accertata giudizialmente) sia e soprattutto laddove, pur avendo riconosciuto la gravità del danno arrecato alla dott.ssa Po., non ha posto alcun rimedio neanche a seguito delle diffide e a seguito della sua tardiva assunzione in servizio.

3. Oltre alla colpa risultano integrati tutti gli altri elementi costitutivi della responsabilità della Pubblica Amministrazione che rappresentano la fonte per la richiesta di risarcimento del danno, ovvero l’elemento oggettivo (il danno); l’elemento soggettivo (la colpevolezza), come già detto; il nesso di causalità materiale o strutturale, evidente; il danno ingiusto inteso come lesione alla posizione di interesse legittimo.

L’appellante ha ottenuto, in sede giurisdizionale, l’annullamento dell’atto illegittimo con il quale era stata pretermessa nel concorso, e ciò ha fatto sorgere in capo all’Amministrazione l’obbligo di dare esecuzione al giudicato e al ripristino della situazione quo ante.

Il Comune non ha dato immediata esecuzione al giudicato ma lo ha fatto a distanza di quasi quattro anni dall’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, e senza ripristinare appieno la posizione lesa.

4. Sotto il profilo del danno non può certo ottenersi la corresponsione del trattamento economico e la regolarizzazione della posizione previdenziale ed assistenziale con decorrenza dal 16.3.1987, o in via gradata dal 30.11.1991, poiché la “restitutio in integrum” agli effetti economici spetta al pubblico dipendente soltanto nei casi in cui vi sia stata una sentenza che accerti l’illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già in atto e non anche nell’ipotesi in cui il giudicato accerti l’illegittimità del diniego” di costituzione di tale rapporto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, VI, 28.3.1998, n. 365).

Peraltro, sotto tale profilo, si è già formato un giudicato con la sentenza di questo Consiglio 7 novembre 2012, n. 5656: infatti, la “restitutio in integrum” agli effetti economici, non spetta al pubblico dipendente suddetto atteso il carattere corrispettivo della retribuzione rispetto alla prestazione del servizio.

Pertanto, non è accoglibile la domanda direttamente volta alla quantificazione del danno derivante integralmente dall’ammontare del trattamento economico e previdenziale non goduto nel periodo intercorrente tra la data in cui la ricorrente avrebbe dovuto essere assunta in servizio e quella di effettiva costituzione del rapporto, per effetto di una virtuale ricostruzione della posizione economica e previdenziale; infatti, ciò che non può essere ottenuto integralmente con l’azione di adempimento e di restitutio in integrum, non può certo essere ottenuto, in via obliqua, con l’azione di risarcimento del danno per equivalente.

Infatti, come già asserito dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3934), in sede di quantificazione per equivalente del pregiudizio patito dal ricorrente in ipotesi di omessa o ritardata assunzione per illegittima esclusione da un pubblico concorso, il danno non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione (elementi che comporterebbero una vera e propria restitutio in integrume che possono rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale), occorrendo invece caso per caso individuare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta illecita del datore di lavoro.

Residua, infatti, un danno da mancato guadagno che ha come base di calcolo l’ammontare del trattamento economico e previdenziale non goduto nel periodo intercorrente tra la data in cui la ricorrente avrebbe dovuto essere assunta in servizio e quella di effettiva costituzione del rapporto, per effetto di una virtuale ricostruzione della posizione economica e previdenziale (pur non identificandosi con esso, come detto) e che deve essere sottoposto ad una percentuale di abbattimento in considerazione del fatto che l’attuale appellante ha potuto dirottare le sue energie lavorative in altre occasioni anche solo potenziali di guadagno e ha potuto risparmiare, nel contempo, le energie fisico-psichiche che il lavoro, che le è stato illegittimamente negato dall’Amministrazione resistente, avrebbe comunque implicato.

Tale percentuale di abbattimento non può che essere quantificata equitativamente, ex art. 1226 c.c.: si ritiene di dover individuare tale percentuale nel 50% della somma derivante dal calcolo del trattamento economico e previdenziale non goduto nel periodo intercorrente tra la data in cui la ricorrente avrebbe dovuto essere assunta in servizio e quella di effettiva costituzione del rapporto, per effetto della ricostruzione della posizione economica e previdenziale della medesima.

Inoltre, a tale somma, che spetta all’Amministrazione quantificare ex art. 34, comma 4, c.p.a. deve essere aggiunta la somma, quale danno emergente, pagata per la domanda di riscatto proposta all’INPDAP.

Sotto tale profilo, parte appellante deduce che in data 31.12.2008 è cessata dal servizio per superati limiti di età e che tale circostanza ha fatto sì che, non avendo raggiunto il livello minimo pensionabile alla data di cessazione del servizio, stante la mancata assunzione da parte del Comune di (omissis) a far data dal 16.3.1987 (e cioè dal giorno della assunzione in servizio dell’originario vincitore del concorso, poi riconosciuto illegittimo), sia stata costretta a proporre domanda all’INPDAP di riscatto per un periodo pari a quattro anni, sostenendo un esborso pari ad euro 7.076,84 (come da documentazione allegata).

Tale è l’ulteriore danno riconoscibile, dimostrato e quantificato dalla parte appellante.

5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolta la domanda risarcitoria nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, oltre interessi e rivalutazione ai sensi di legge, con conseguente condanna dell’Amministrazione appellata alla relativa corresponsione in favore della parte appellante.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie la domanda risarcitoria nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, oltre interessi e rivalutazione ai sensi di legge, con conseguente condanna dell’Amministrazione appellata alla relativa corresponsione in favore della parte appellante.

Condanna il Comune appellato al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore della parte appellante, spese che liquida in euro 4.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio – Consigliere

Daniele Ravenna – Consigliere

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