Codice degli appalti

Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 7 luglio 2017, n. 3359

La stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d’appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, «trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 7 luglio 2017, n. 3359

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 498 del 2017, proposto da So. Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Se. Bo., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Al.Cl., con domicilio eletto presso il suo studio in Pesaro, via (..);

nei confronti di

a.t.i. costituita da Cooperativa Sociale Al.On. ed altri non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 746/2016 del T.A.R. per le Marche, sez. I, resa tra le parti, concernente la revoca della procedura negoziata finalizzata alla realizzazione degli interventi per l’ampliamento della nuova residenza protetta per anziani in Fo..

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, So. Cooperativa Sociale, l’Avvocato Se. Bo. e per l’odierno appellato, il Comune di (omissis), l’Avvocato De. Ve. su delega dell’Avvocato Al. Cl.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione del Segretario Generale n. 188 del 23 dicembre 2013, il Comune di (omissis) ha indetto una procedura negoziata per l’individuazione di un concessionario al quale affidare, ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006, l’ampliamento di una residenza protetta di proprietà municipale per ospitare persone anziane.

1.1. Alla procedura negoziata sono stati invitati 11 operatori economici, dei quali solamente due, l’odierna appellante, e l’a.t.i. costituita da Cooperativa Sociale Al.On./Cooperativa Sociale CSS – Cooperativa Servizi Sanitari Onlus/Cooperativa Va. Co. s.c.a.r.l., evocata in giudizio quale controinteressata, hanno formulato domanda di partecipazione.

1.2. Espletate le operazioni di gara e valutate le offerte, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Comune di (omissis) è addivenuto all’aggiudicazione provvisoria nei confronti dell’odierna appellante, classificatasi con il punteggio di 63,85/100.

1.3. Con la successiva deliberazione di Giunta n. 35 del 15 marzo 2016, tuttavia, l’Amministrazione ha espresso l’opportunità di non procedere all’aggiudicazione definitiva per sopravvenute ragioni di interesse pubblico.

1.4. Tali ragioni sono state condivise e recepite dal Consiglio comunale con la delibera n. 18 del 29 aprile 2016.

1.5. Il Segretario Generale ha quindi proceduto all’atto di revoca della determinazione n. 188 del 23 dicembre 2013 di indizione della selezione pubblica, con la determina n. 71 del 19 maggio 2016.

2. L’odierna appellante, aggiudicataria provvisoria, ha impugnato avanti al T.A.R. per le Marche tutti i menzionati atti con i quali l’Amministrazione comunale ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e della gara, articolando due motivi, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento, con la conseguente conferma dell’aggiudicazione o, in subordine, con la condanna dell’Amministrazione al risarcimento per equivalente.

2.1. Nel primo grado del giudizio si è costituito il Comune di (omissis) per resistere al ricorso avversario, di cui ha eccepito l’inammissibilità e, nel merito, l’infondatezza.

2.2. Il T.A.R. per le Marche, con la sentenza n. 746 del 22 dicembre 2016, ha respinto il ricorso e ha compensato le spese di lite.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello So. Cooperativa Sociale, articolando due distinte censure che saranno di seguito esaminate, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado e l’accertamento dell’obbligo, in capo all’Amministrazione, di pagare la somma complessiva di € 57.996,88.

3.1. Si è costituito il Comune di (omissis) per resistere all’avversario gravame, di cui ha chiesto la reiezione.

3.2. Con l’ordinanza n. 942 del 3 marzo 2017 è stata respinta l’istanza cautelare proposta ai sensi dell’art. 98 c.p.a. dall’appellante.

3.3. Infine, nella pubblica udienza del 27 giugno 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello è infondato e deve essere respinto.

4.1. Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’eccezione di inammissibilità dell’appello, sollevata dal Comune di (omissis) nella memoria depositata il 24 febbraio 2017 (pp. 7-9), per esaminare nel merito l’appello stesso, di cui risulta evidente l’infondatezza.

5. Con il primo motivo (pp. 14-22 del ricorso) So. Cooperativa Sociale deduce il vizio di manifesta irrazionalità, l’irragionevolezza e l’illogicità della motivazione per travisamento dei fatti della sentenza impugnata che, a suo avviso, non avrebbe esternato alcuna argomentazione concreta e specifica che consenta di confutare i rilievi addotti nel ricorso proposto in primo grado e, in particolare, che:

a) tutte le spese derivanti dall’investimento economico oggetto del project financing (lavori edili, spese per impianti, etc.) sono previste ad esclusivo carico dell’odierno appellante e, allo stesso modo, anche tutte le spese derivanti dalla successiva fase gestionale della struttura di riposo o protetta per anziani, sicché non si comprende quale sarebbe il pregiudizio economico enunciato nella delibera impugnata;

b) la diminuzione di domanda e l’offerta di posti letto in regime di convenzione, ipotizzati dalla delibera impugnata, renderebbero ancora più conveniente per l’ente comunale la definizione della procedura di project financing, atteso che l’ipotizzato futuro esubero di posti letto in regime di convenzione sicuramente determinerà delle negative ripercussioni economiche sulla gestione delle struttura da parte dell’ente comunale, anche in considerazione del fatto che l’attuale gestione della struttura, essendo in esclusivo regime di convenzione, grava conclusivamente sulle case degli enti statali, regionali e comunali, per le rispettive competenze;

c) la diminuzione della domanda di fabbisogno di posti letto, rappresentata nella determina impugnata, non riguarda quelli cc.dd. “a libero mercato”, bensì esclusivamente quelli in regime di convenzione;

d) la proposta dell’odierna appellante non ha mai avuto il proprio fondamento sulle liste di attesa in regime di attesa inerenti all’ingresso nella struttura assistenziale comunale, ma sulla domanda di posti letto a libero mercato proveniente dai Comuni limitrofi sprovvisti di tali strutture, siccome certificato dallo studio di fattibilità posto a base di gara, alla luce della facoltà, concessa al proponente dal punto 13.V del disciplinare di gara, di presentare proposte che prevedono l’attivazione di particolari servizi connessi alla realizzazione dell’intervento;

e) tutti i nuovi posti letto che, secondo la determina impugnata, costituirebbero un (futuro) incremento dell’offerta per effetto della creazione dei cosiddetti ospedali di comunità, riguardano tipologie di strutture diverse da quella oggetto di project financing (casa di riposo o residenza protetta per anziani) e, segnatamente, anziani e persone con problemi sanitari e non autosufficienti;

f) tutti i nuovi posti letto che, secondo la determina impugnata, costituirebbero un incremento dell’offerta riguardano distretti sanitari diversi da quello di Fano, mentre l’unica nuova struttura inaugurata successivamente alla procedura di project financing era costituita dalla R.S.A. di Mondolfo, inaugurata il 27 febbraio 2016, che però era in condizione di offrire soltanto sedici posti ad anziani non autosufficienti, ed oltretutto tali posti non erano destinati al solo distretto sanitario di Fano-Fossombrone-Mondolfo, ma al più ampio bacino di utenza dell’Area Vasta n. 1;

g) l’atto di fabbisogno delle strutture residenziali e semiresidenziali dell’area sanitaria extraospedaliera, socio-sanitaria e sociale, di cui alla delibera di G.R. n. 289 del 19 aprile 2015, non aveva ad oggetto i posti letto delle case di riposo per anziani o residenze protette cc.dd. a libero mercato, bensì esclusivamente i posti letto in regime di convenzione;

h) ad ogni modo l’odierna appellante, al fine di garantire l’equilibrio economico-finanziario, aveva proposto l’accorpamento, al piano secondo della struttura oggetto dei lavori di completamento in regime di procject financing, della residenza protetta “Ma. Ma.”, attualmente situata in Omissis (PU) e gestita dall’odierno appellante, all’interno della quale sono ospitati 20 anziani, nonché l’accorpamento, al piano primo della struttura oggetto dei lavori, della residenza per disabili mentali “Ca. Go.”, attualmente situata in Omissis (PU) e gestita dall’odierno appellante, residenza regolarmente accreditata, all’interno della quale sono ospitate 20 persone.

5.1. Le censure dell’appellante, così riassunte ed esposte, non meritano accoglimento.

5.2. Rileva anzitutto il Collegio che, diversamente da quanto assume So. Cooperativa Sociale, il primo giudice ha esaminato le ragioni poste a fondamento della revoca e degli atti impugnati, “anche in risposta alle osservazioni presentate dal raggruppamento ricorrente”(p. 5 della sentenza impugnata), e le ha ritenute del tutto sufficienti e ragionevoli al fine di giustificare la revoca stessa della procedura e dell’aggiudicazione provvisoria.

5.3. In particolare il T.A.R. per le Marche, nell’esaminare queste ragioni, ha evidenziato il percorso intrapreso dalla Regione Marche, che ha condotto alla trasformazione degli ospedali di Fo., Ca. e Sa. in ospedali di comunità, ciò che permetterebbe l’assistenza di una ampia fascia di pazienti per diversi tipi di bisogni sanitari e assistenziali, ma anche nell’esigenza, derivante dalla determinazione del fabbisogno effettuata a livello regionale nell’anno 2015, di ridurre il numero di posti autorizzati nel distretto di competenza (quello di Fa.), rispetto all’effettivo fabbisogno.

5.4. Tali sopravvenienze, ha rilevato il primo giudice, hanno reso necessaria una rivalutazione delle condizioni economiche e finanziarie del piano di fattibilità, posto a base di gara, atteso che il completamento e la gestione della nuova residenza protetta comporterebbe un vincolo di lunga durata particolarmente gravoso per il Comune.

5.5. Lo studio di fattibilità dell’intervento di project financing, ha osservato ancora il T.A.R. per le Marche, presupponeva lunghe liste di attesa, mentre di fatto, nel 2015, i posti risultati coperti sono stati inferiori rispetto a quelli disponibili, ciò anche per la presenza, sul territorio di Area Vasta n. 1, di altre residenze protette.

5.6. Orbene queste ragioni poste a fondamento della revoca, ben evidenziate dal primo giudice, non sono state efficacemente contrastate né convincentemente superate dalle ragioni esposte dall’appellante, che qui una per una, secondo l’ordine sopra esposto, il Collegio passa ad esaminare e a confutare, in quanto:

a) l’eventuale aggiudicazione per il completamento e per la gestione della residenza protetta, anzitutto, determinerebbe un vincolo particolarmente gravoso per il Comune di (omissis), come la delibera n. 71 del 19 maggio 2016 ha ben messo in rilievo, non riferendosi detta delibera allorché parla di gravosità del vincolo, evidentemente, non alle spese derivanti dall’investimento economico, ma alla circostanza, prevista dall’art. 2 del disciplinare, che l’ampliamento della struttura era previsto su area di sedime comunale, con concessione del diritto di superficie a titolo gratuito per ben trent’anni all’aggiudicatario e la concessione, a questi, di una struttura completa di attrezzature e arredi da parte dell’amministrazione comunale;

b) non corrisponde al vero che la struttura protetta di Omissis gestisca tutti i posti letto in regime di convenzione, in quanto la struttura è dotata di 43 posti letto, di cui 29 convenzionati e 14 a libero mercato, sicché la censura, che muove peraltro dall’indimostrato assunto di una affermata economicità di gestione, è infondata;

c) la determina contestata non ha operato alcuna distinzione tra posti liberi e posti convenzionati, ma ha individuato le sopravvenute ragioni di interesse pubblico, valevoli a giustificare la revoca, nel fatto – rimasto incontestato – che nel 2015 fossero state riscontrate 276 giornate – oltre 9 mesi – con un ospite in meno, rispetto ai posti disponibili, e nell’aumento di offerta di posti letto nel territorio per l’apertura di nuove strutture;

d) lo studio di fattibilità del Comune, a differenza di quanto assume l’appellante, al punto A.3 – Analisi della domanda e dell’offerta attuale e di previsione – era fondato sulle liste di attesa e sul presupposto che l’offerta di ospitalità fosse sicuramente carente per essere, appunto, lunghe le liste di attesa dei soggetti che intendono essere ospitati, mentre, come ha rilevato la sentenza impugnata, era di fatto risultato, nel 2015, che i posti risultati coperti fossero inferiori rispetto a quelli disponibili;

e) l’aumento dei posti letto, per effetto della programmata creazione degli ospedali di comunità, riguarda anche i pazienti oggetto della struttura, in quanto gli ospedali di comunità sono, come rammenta la stessa determina di revoca impugnata, strutture residenziali o semiresidenziali intermedie nate dall’esigenza di rispondere ai bisogni di salute per quella fascia di pazienti che non necessita, a giudizio del medico di medicina generale, dell’ospedale per acuti corrispondente al secondo livello di assistenza sanitaria, ma al contempo non può vedere risolti tutti i problemi sociosanitari in ambito domiciliare, attraverso l’assistenza domiciliare integrata o presso una residenza sanitaria assistenziale a indirizzo riabilitativo;

f) la residenza protetta di Fossombrone rientra nell’Area Vasta n. 1, comprendente Pesaro, Urbino e Fano, e fa parte del distretto sanitario Fano – Fossombrone – Mondolfo sicché sarebbe errato, come pretende l’appellante, non considerare nel computo dei posti letto del distretto sanitario in questione i 16 nuovi posti della residenza sanitaria assistenziale di Mondolfo;

g) l’appellante non spiega per quale ragione ad un aumento della popolazione anziana, secondo i dati ISTAT del 2016, dovrebbe conseguentemente corrispondere un aumento della domanda dei posti a libero mercato anziché di quelli convenzionati e del resto, come osserva il Comune di (omissis) nella propria memoria (pp. 13-14), non corrisponde certo all’interesse pubblico favorire l’aumento dei posti letto a libero mercato in un distretto sanitario – quello, appunto, di Fossombrone – Fano – Mondolfo – nel quale è accertata la sovrabbondanza di posti convenzionati, a minor costo per l’utenza;

h) il riferimento dell’appellante alla possibilità di modificare e integrare la gestione in corso, mediante l’accorpamento delle strutture di Omissis (PU) e Omissis (PU), al fine di garantire l’equilibrio del piano economico-finanziario, oltre a richiamare una clausola di salvataggio all’evidenza eccezionale, dimostra e contrario proprio la diseconomicità della gestione, senza considerare, peraltro, che la valutazione economica dell’iniziativa non deve essere effettuata dall’Amministrazione con esclusivo riferimento alla capacità organizzativa e alla forza finanziaria di So. Cooperativa Sociale, ma implica una ponderazione ben più complessa, che coinvolge il mercato di riferimento e le condizioni socio-economiche del contesto sanitario locale sul quale viene ad incidere l’opera.

5.7. Non può che seguirne complessivamente, ad avviso di questo Collegio, la correttezza della sentenza impugnata, laddove ha respinto tutte le censure sollevate dalla ricorrente e qui riproposte e ha concluso nel senso della logicità delle ragioni poste a fondamento della revoca in questo giudizio contestata.

5.8. Più in generale, si deve ancora osservare anche alla luce delle pur pregevoli argomentazioni svolte dall’appellante nella memoria depositata il 12 giugno 2017 anche in replica alle difese dell’Amministrazione, le censure da So. Cooperativa Sociale articolate tendono, inammissibilmente, a sostituire le proprie valutazioni circa l’opportunità del mantenimento o meno dell’opera a quelle effettuate dall’Amministrazione a fronte di una ben più complessa, e mutata, situazione nel distretto sanitario di riferimento, che ha implicato una delicata ponderazione della domanda e dell’offerta socio-sanitaria, come sin qui si è visto.

5.9. Infine, deve qui solo aggiungersi, non possono trovare nemmeno accoglimento le censure relative alla lesione delle garanzie procedimentali dell’odierna appellante (pp. 20-22 del ricorso), in quanto, alla stregua di un consolidato e condivisibile indirizzo assunto da questo Consiglio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3966), la stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d’appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, “trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale”(cfr. anche, da ultimo, Cons. St., sez. V, 2 maggio 2017, n. 1987).

5.10. Ne discende, per tutte le ragioni sin qui esaminate, la reiezione del complesso motivo sin qui esaminato.

6. Con il secondo ed ultimo motivo (pp. 22-26 del ricorso), infine, l’appellante lamenta che la sentenza qui impugnata abbia erroneamente disconosciuto il suo diritto al rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla procedura e per l’affidamento ingenerato dall’aggiudicazione provvisoria.

6.1. So. Cooperativa Sociale invoca, a tal fine, il disposto dell’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 e, in particolare, un precedente di questo Consiglio di Stato, sez. V, la sentenza n. 2013 del 21 aprile 2015, che tuttavia riguardava un caso non assimilabile al presente (revoca del bando e non già, espressamente, della aggiudicazione provvisoria).

6.2. Anche tale motivo deve essere respinto.

6.3. Va al riguardo ribadito il costante indirizzo giurisprudenziale, sopra ricordato, alla stregua del quale la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto pubblico non segua quella definitiva è evento fisiologico, inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all’aggiudicazione definitiva, con il conseguente obbligo risarcitorio, “e non spetta neppure l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 poiché in tale caso si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento, che ha per sua natura efficacia destinata ad essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento, non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla citata disposizione sulla indennizzabilità della revoca”(Cons. St., sez. V, 19 luglio 2016, n. 3646).

6.4. Si aggiunga a ciò, nel caso di specie, che nel ricorso di primo grado l’odierna appellante si è limitata a formulare in via subordinata, nelle proprie conclusioni (p. 14 del ricorso), una generica e perciò inammissibile domanda di risarcimento del danno per equivalente, senza minimamente specificarne presupposti, contenuti, limiti né documentarne la consistenza, sicché le successive specificazioni contenute nella memoria del 3 ottobre 2016, depositata avanti al T.A.R. per le Marche con la relativa documentazione allegata, non valgono a sanarne, anche sotto questo profilo, la radicale inammissibilità o, comunque, la infondatezza per la totale carenza di prova in ordine all’an e al quantum della domanda stessa, siccome formulata e cristallizzata nel ricorso introduttivo del giudizio.

6.5. Anche tale motivo, quindi, deve essere respinto.

7. In conclusione, per le ragioni sin qui esposte, l’appello di So. Cooperativa Sociale, unitamente a tutte le consequenziali domande (anche di risarcimento e/o di rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara), deve essere respinto, con la piena conferma della sentenza impugnata.

8. Le spese del presente grado del giudizio, attesa, comunque, la complessità della questione, possono essere interamente compensate tra le parti.

8.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, per la sua soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da So. Cooperativa Sociale, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Pone definitivamente a carico di So. Cooperativa Sociale il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Umberto Realfonzo – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere

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