Cassazione civile 2017

Corte di Cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 5 giugno 2017, n. 13912

Sussiste difetto di giurisdizione del giudice italiano nel caso di richiesta di affido della figlia minore presentata dal padre se la bambina vive con la mamma negli Stati Uniti e ha la doppia cittadinanza. In questo caso, infatti, prevale il criterio della residenza abituale

 

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite civili

ordinanza 5 giugno 2017, n. 13912

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. DI AMATO Sergio – Presidente di Sez.

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez.

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez.

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere

Dott. CAMPANILE Pietro – rel. Consigliere

Dott. MANNA Felice – Consigliere

Dott. TRIA Lucia – Consigliere

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28848-2015 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), che lo rappresentano e difendono;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 5147/2015 del TRIBUNALE di ROMA.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/02/2017 dal Consigliere Dott. PIETRO CAMPANILE;

uditi gli Avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS);

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.ssa CERONI Francesca, che ha chiesto che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, riunite in camera di consiglio, dichiarino il difetto di giurisdizione del giudice interno, con le conseguenze di legge.

FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso depositato in data 10 aprile 2015 il signor (OMISSIS) chiedeva al Tribunale di Roma la modifica delle condizioni delle separazione consensuale dalla moglie sig.ra (OMISSIS), gia’ omologate dallo stesso Tribunale con decreto in data 18 dicembre 2012, chiedendo che la figlia minore (OMISSIS), nata l'(OMISSIS), fosse affidata a lui in via esclusiva, con obbligo a carico della madre di contribuire al suo mantenimento e con conseguente nuova disciplina del diritto di visita.

2. Instauratosi il contraddittorio, la convenuta eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice italiano, facendo presente che la figlia da due anni risiedeva abitualmente con lei a (OMISSIS), nello Stato di (OMISSIS).

3. Con decreto in data 28 ottobre 2015 il Presidente del Tribunale disponeva la comparizione personale delle parti, rilevando che l’eccezione preliminare della convenuta non appariva condivisibile, perche’ il provvedimento di modifica delle condizioni della separazione aveva natura “integrativa” di quello di separazione, in relazione al quale la signora (OMISSIS) aveva accettato la giurisdizione del giudice italiano.

4. La signora (OMISSIS) ha proposto ricorso ai sensi dell’articolo 41 cod. proc. civ. affinche’ sia risolta la questione relativa alla giurisdizione.

5. il sig. (OMISSIS) ha resistito con controricorso, eccependo in primo luogo l’inammissibilita’ del ricorso e sostenendo la giurisdizione del giudice italiano.

5. Il Procuratore Generale, al quale gli atti sono stati trasmessi ai sensi dell’articolo 380 ter cod. proc. civ., ha chiesto dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice italiano, rilevando che nella specie la domanda attiene esclusivamente alla responsabilita’ genitoriale e che, quindi, deve operare il principio della vicinanza, fondato sulla residenza abituale della figlia minore, che pacificamente e’ inserita nel contesto sociale, scolastico e relazionale della cittadina dello Stato di (OMISSIS) in cui vive con la madre, trattandosi, per altro, di criterio non prorogabile;

6. Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’articolo 378 cod. proc. civ..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si deduce violazione dell’articolo 12 del Regolamento U.E. n. 2201 del 27 novembre 2003: l’accettazione della giurisdizione del giudice italiano nel procedimento di separazione sarebbe stato erroneamente riferito – nel corso dello stesso – anche al successivo procedimento di revisione, laddove la norma teste’ richiamata, al n. 2, lettera b), prevede che “la competenza esercitata ai sensi del paragrafo 1 (domande di divorzio, separazione personale dei coniugi o annullamento del matrimonio”), cessa non appena la decisione che accoglie o respinge la domanda di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio sia passata in giudicato”.

1.1. Sotto altro profilo si denuncia la violazione della L. 31 maggio 1995, n. 218, articolo 36, riferibile esclusivamente ai rapporti di natura sostanziale tra genitori e figli.

2. Con il secondo mezzo si denuncia l’omesso esame di un punto decisivo, per non essersi considerato che il padre della minore, indipendentemente dalle risultanze anagrafiche, si era trasferito in (OMISSIS), dove aveva avviato un’attivita’ commerciale.

3. La terza censura riguarda l’interpretazione della citata L. n. 218 del 1995, articolo 37, secondo cui la giurisdizione italiana sussiste “anche quando uno dei genitori o il figlio e’ cittadino italiano o risiede in Italia”, nel senso che dovrebbe in ogni caso riconoscersi la primazia, affermata dalle fonte internazionali, della residenza abituale del minore; in via subordinata, si denuncia l’illegittimita’ di tale norma per contrasto con gli articoli 10 e 25 Cost..

4. In primo luogo deve disattendersi l’eccezione di inammissibilita’ del regolamento sollevata nel controricorso e fondata sulla emissione, nell’ambito del procedimento pendente davanti al giudice del merito, di un provvedimento in data 28 ottobre 2015, nel quale si dichiara che la competenza giurisdizionale appartiene al giudice italiano.

Il provvedimento suddetto, emesso all’esito di udienza presidenziale, pur contenendo rilievi in merito alla questione di giurisdizione sollevata dalla convenuta, non e’ ostativo alla proponibilita’ del regolamento di giurisdizione in quanto, essendosi concluso con l’ordine di comparizione personale delle parti “al fine di valutare anche la necessita’ di assunzione di provvedimenti di natura istruttoria”, non esorbita dalla funzione, attribuita ai provvedimenti presidenziali emessi ai sensi dell’articolo 708 cod. proc. civ., meramente provvisoria ed interinale, con esclusione del carattere della decisorieta’ (Cass., 3 luglio 2014, n. 15186; Cass., 27 aprile 2006, n. 9688; Cass. 17 maggio 2002, n. 7299). Deve pertanto ribadirsi che la mera delibazione, in via incidentale, in ordine al tema della giurisdizione, contenuta in un provvedimento che, come chiaramente si desume anche dalla parte dispositiva, ha carattere meramente istruttorio ed e’ quindi privo di natura decisoria – essendo per altro nella specie ogni pronuncia riservata al collegio e non al presidente del tribunale – non puo’ ritenersi preclusiva della proposizione del ricorso per regolamento di giurisdizione (Cass., Sez. U, 20 febbraio 2013, n. 4218; Cass., Sez. U., 27 novembre 2011, n. 22382).

4.1. Deve per altro affermarsi l’irrilevanza – per i fini che qui interessano – di ogni provvedimento – come quello depositato in data 8 gennaio 2016 e richiamato nel controricorso – emesso in epoca successiva alla proposizione dell’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione: deve invero ribadirsi che qualsiasi decisione di merito pronunciata dopo l’esperimento del regolamento preventivo di giurisdizione, in quanto condizionata alla conferma del potere giurisdizionale, non preclude la decisione sul regolamento medesimo, essendo inidonea a far venire meno l’interesse del ricorrente a coltivarlo (Cass. Sez. U, 16 maggio 2014, n. 10823; Cass., Sez. U, 23 maggio 2005, n. 10703).

4.2. Va infine osservato che tanto per le ragioni indicate, quanto per la stessa volonta’ manifestata al riguardo dalle parti, non puo’ attribuirsi rilievo al successivo accordo di natura interinale, desumibile dal verbale dell’udienza in data 11 ottobre 2016, con i quali i genitori hanno previsto “in pendenza del regolamento di giurisdizione”, e fino al momento della relativa decisione, l’affidamento temporaneo della figlia al padre.

5. Occorre preliminarmente ribadirsi l’assoluta autonomia fra il giudizio di separazione e il successivo procedimento inerente alla revisione, in presenza di circostanze obiettive sopravvenute, delle relative condizioni: trattandosi di “novum iudicium”, sebbene ricollegato, in base al suo carattere di giudicato “rebus sic stantibus”, al regolamento attuato con la decisione divenuta definitiva o con l’omologa della separazione consensuale non piu’ reclamabile (cfr., in tema di competenza, Cass., 22 marzo 2001, n. 4099; Cass. Sez. U, 16 gennaio 1991, n. 381), non puo’ condividersi la tesi secondo cui l’accettazione della giurisdizione italiana da parte della signora (OMISSIS) nel giudizio di separazione personale riverbererebbe la sua efficacia anche nel giudizio di revisione. In realta’, indipendentemente dall’evidenziata autonomia dei giudizi, che trova uno specifico riferimento nel pur invocato articolo 12, par. 2, lettera a) del citato regolamento n. 2201 del 2003, deve ribadirsi che il criterio di attribuzione della giurisdizione fondato sulla c.d. vicinanza, dettato nell’interesse superiore del minore (Corte giustizia, 5 ottobre 2010, in causa 296/10), assume una pregnanza tale da comportare anche l’esclusione della validita’ del consenso del genitore alla proroga della giurisdizione (Cass., Sez. U, 30 dicembre 2011, n. 30646).

6. Ai fini della risoluzione della questione di giurisdizione in esame, deve individuarsi in primo luogo l’esatta portata della domanda proposta dal sig. (OMISSIS) al Tribunale di Roma. Sotto tale profilo, come correttamente posto in evidenza dal Procuratore Generale, non e’ dubitabile che l’azione, sia pure prospettata come modifica delle condizioni della separazione, e’ unicamente rivolta all’affidamento della figlia minore al padre. Infatti il ricorrente, premesso che nell’ambito delle condizioni della separazione omologate era previsto che la madre e la figlia trasferissero la propria residenza nello Stato di (OMISSIS), e che tale trasferimento era stato attuato sin dall’anno 2013, ha chiesto l’affidamento in via esclusiva della figlia.

Si verte, pertanto, esclusivamente in materia di responsabilita’ genitoriale, in un caso in cui la figlia minore, che possiede sia la cittadinanza italiana che quella americana, da tempo risiede abitualmente in uno stato non membro dell’Unione Europea.

7. Come gia’ affermato da questa Corte (Cass., Sez, U, 9 gennaio 2001, n. 1), la doppia cittadinanza della minore, italiana e americana, rende applicabile il principio secondo cui ai fini del riparto della giurisdizione e della individuazione della legge applicabile, i provvedimenti in materia di minori devono essere valutati in relazione alla funzione svolta; pertanto quelli che, pur incidendo sulla potesta’ dei genitori, perseguono una finalita’ di protezione del minore, rientrano nel campo di applicazione della L. 31 maggio 1995, n. 218, articolo 42, il quale rinvia alla Convenzione de L’Aja del 5 ottobre 1961. Invero nel caso di minore con doppia cittadinanza non puo’ applicarsi l’articolo 4 della Convenzione, che stabilisce la prevalenza delle misure adottate dal giudice dello Stato di cui il minore e’ cittadino su quelle adottate nel luogo di residenza abituale.

Mette conto di sottolineare come l’ampiezza dell’ambito di applicazione, sotto il profilo oggettivo, del richiamo della citata L. n. 218 del 1995, articolo 42 all’articolo 1 della richiamata Convenzione dell’Aja, anche con riferimento alle misure relative ai figli minori che vengono adottate in sede di separazione personale o di divorzio dei genitori, trova giustificazione nella circostanza che l’Italia non si e’ avvalsa della facolta’, prevista dall’articolo 15 della Convenzione stessa, di creare una competenza speciale per le misure attinenti ai minori.

Il riferimento alla residenza abituale del minore, anche con riferimento all’ipotesi in cui la stessa si verifichi in uno Stato terzo, del resto, e’ stato di recente ribadito, proprio in materia di affidamento di figlio minore, da questa Corte (Cass. Sez. U, 19 gennaio 2017, n. 1310), che ha affermato che il parametro della residenza abituale, posto a salvaguardia della continuita’ affettivo relazionale del minore, non e’ in contrasto ma, al contrario, valorizza la preminenza dell’interesse del minore (Cass., 22 luglio 2014, n. 16648 del 2014).

8. Tanto premesso, la circostanza della residenza abituale della minore negli Usa a partire dall’anno 2013 risulta pacificamente dagli atti di causa, ragion per cui deve affermarsi il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

9. Il regolamento delle spese, liquidate come in dispositivo, segue il criterio della soccombenza.

10. Va altresi’ disposto che, in caso di diffusione del presente provvedimento, siano omesse le generalita’ e gli altri dati significativi.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice italiano. Condanna il resistente al pagamento delle spese del presente regolamento, liquidate in Euro 4.200,00, di cui Euro 200,00 per compensi, oltre agli accessori di legge.

Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalita’ e gli altri dati identificativi.

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