Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 19 giugno 2017, n. 2969

In materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggioso, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti: le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante.

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 19 giugno 2017, n. 2969

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4279 del 2012, proposto da:

Vi. La. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Sa. Sa. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Studio Legale Le. in Roma, via (…)

contro

Regione Marche, in persona del presidente rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Co. C.F. (omissis), Mi. Ro. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Mi. Ro. in Roma, via (…);

Regione Marche-Dip. Per Le Politiche Integrate di Sicurezza e per la Protezione Civile Difesa Costa non costituito in giudizio;

nei confronti di

Commissione di Gara non costituito in giudizio;

Co. St. Co. It. S.p.A in proprio e quale mandataria Ati con l’Impresa Tr., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Lo. Gr. Tr. C.F. (omissis), Ma. Ci. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Lo. Gr. Tr. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00320/2012, resa tra le parti, concernente affidamento di lavori di adeguamento della vasca di colmata realizzata nell’ambito dei lavori di ii fase delle opere a mare-ris.danni-

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Marche e di Co. St. Co. It. Spa in proprio e quale Ati con L’Impresa Tr.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Mi. Ro. e En. Ba. per delega dell’avv. Lo. Gr. Tr..;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale delle Marche n. 320 del 2012 che ha respinto il ricorso proposto da Vi. La. s.p.a. (d’ora in poi VI.) avverso l’aggiudicazione dell’appalto, disposta dalla regione Marche in favore dell’ATI Co., avente ad oggetto i lavori d’adeguamento di una vasca di colmata sita nelle acque antistanti il porto di Ancona con importo a base di gara pari a 8.780.215,21 euro oltre 195.377,47 euro per oneri di sicurezza.

Dopo aver precisato di essersi classificata al secondo posto della gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e secondo il metodo del confronto a coppie, nei motivi d’impugnazione, VI. lamentava che l’offerta dell’ATI aggiudicataria, oltre ad essere stata sopravvalutata dalla Commissione giudicatrice, avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato una variante sostanziale al progetto dell’opera, non consentita dalla lex specialis e, in aggiunta, l’amministratore delegato e direttore tecnico della mandante dell’ATI non avrebbe reso la dichiarazione dell’assenza di cause di esclusione ex art. 38, lett. m.ter d.lgs. n. 163/2006

Denunciava inoltre l’illegittimità del bando in quanto non sarebbero stati specificati i criteri e i sub- criteri di valutazione delle offerte.

2. Si costituivano in giudizio la regione Marche e l’ATI Co. instando congiuntamente per l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

3. Il Tribunale amministrativo regionale delle Marche, sul rilievo che nel confronto a coppie l’estromissione dell’aggiudicatario non comporta lo scorrimento dell’originaria graduatoria, valorizzava il dato enucleato dalla Regione a mente del quale, una volta esclusa l’ATI aggiudicataria, nel ricomputare la graduatoria, VI. non sarebbe comunque divenuta aggiudicataria. Pur avendo riconosciuto la fondatezza del motivo d’impugnazione incentrato sull’illegittima modifica sostanziale del progetto da parte dell’aggiudicataria, i giudici di prime cure, ritenuto insussistente l’interesse strumentale al rifacimento della gara, dichiaravano il ricorso inammissibile per carenza d’interesse di VI..

4. Appella VI.. Resistono la regione Marche e l’ATI Co., la quale a sua volta, propone appello incidentale avverso il capo di sentenza che ha riconosciuto fondata la censura denunciante la variante sostanziale della sua offerta.

5. Alla pubblica udienza del 4.05.2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

6. In limine lo scrutinio – prima ancora che del contenuto giuridico – formale e letterale degli atti d’appello, in ragione dell’esposizione delle questioni in ciascuno di essi in 40 pagine redatti a caratteri ridotti, palesa la parziale violazione dei doveri di sinteticità e chiarezza cui è informato, ai sensi dell’art. 3, comma 2, c.p.a. il processo amministrativo.

La deduzione dei motivi d’appello, sotto la veste formale d’impugnazione della sentenza, ripropone in larga parte le questioni già dedotte tal quali in prime cure, non è in linea con il principio di specificità dei motivi di censura espressamente previsto dagli artt. 40, comma 2 e 101, comma 1, del codice del processo amministrativo.

Tuttavia nella comparazione assiologica dei principi processuali richiamati con il diritto ad una pronuncia che definisca nel merito le questioni comunque dedotte, va data prevalenza a quest’ultimo sul rilievo che solo di recente (ossia dopo la redazione dell’atto d’appello) i principi di sinteticità e chiarezza hanno acquisito precettività processuale sì da prescrivere in caso di loro violazione la pronuncia di rito d’inammissibilità (cfr., da ultimo, Cass., sez. un., 17 gennaio 2017 n. 964).

6.1 Nondimeno, per restituire un minimo d’organicità giuridica agli appelli, i motivi contenuti nell’appello principale ed incidentale vanno scrutinati per gruppi omogenei di censure proposte avverso altrettanti capi di sentenza.

6.3 Alla stregua di detto criterio di cognizione, va esaminato il secondo motivo dell’appello principale, volto in thesy alla caducazione dell’intera procedura di gara, che lamenta l’omessa indicazione nel bando e nel disciplinare dei sub-criteri di valutazione delle offerte e il difetto di motivazione dei giudizi espressi dalla commissione.

7. La censura è infondata.

7.1 Deve essere ricordato che la lex specialis prevedeva 60 punti per l’offerta economica e 40 per l’offerta tecnica; quest’ultima così suddivisa: organizzazione del cantiere, max 25 punti; mitigazione degli impatti di cantiere sull’ambiente circostante max 30 punti; tempo d’esecuzione (ribasso percentuale sul tempo di valutazione lavori) max 5 punti..

Il disciplinare di gara ha predeterminato a monte gli aspetti tecnici i base ai quali i parametri riferiti sarebbero stati specificamente valutati. Tant’è che richiedeva la presentazione di apposita relazione illustrativa degli elementi significativi.

7.2 E’ di immediata evidenza che l’offerta tecnica doveva essere composta dai tre elementi, i quali a loro volta erano illustrati attraverso i sub-parametri (recte, criteri) appena esposti.

7.3 In relazione a tali sub-criteri, il disciplinare, nel “confronto a coppie”, ha prescritto, nell’attribuzione dei punteggi, l’impiego del metodo aggregativo compensatore.

Non v’è dubbio che il confronto a coppie – in assenza di specifiche contestazioni sul punto – è stato correttamente eseguito dalla Commissione di gara; né si può dubitare, ad avviso della Sezione, che attraverso gli esposti sub-criteri la stazione appaltante abbia inteso definire, a beneficio della tendenziale omogeneità delle valutazioni sulle offerte concorrenti, ed in coerenza con le caratteristiche e le finalità della gara, il perimetro del giudizio discrezionale ad essa spettante.

7.4 Nel “confronto a coppie” la comparazione tra coppie di offerte è infatti mediata dall’attribuzione da parte di ciascun commissario di un punteggio – che va da un minimo ad un massimo – a quella di esse che considera prevalente, e, in pari tempo, dà conto del grado di tale prevalenza ovvero di parità tra di esse.

7.5 Per espressa previsione delle linee guida di cui all’allagato G del Regolamento recato dal d.P.R. n. 207 del 2010, al punteggio di ciascun commissario di gara corrisponde un giudizio di preferenza variamente graduato espresso in forma lessicale che, sommato a quello degli altri commissari, individua la preferenza della commissione sull’offerta di ciascun concorrente e che vale come motivazione del punteggio finale da essa attributo

7.6 In tal senso è del resto il costante orientamento di questo Consiglio, da cui non si ha ragione di dissentire, a mente del quale – al fine altresì di non consentire un inammissibile sindacato sul merito dei punteggi attributi dalla commissione di gara – “non sussiste alcun vizio di motivazione laddove il metodo di valutazione è basato sul c.d.confronto a coppie” (cfr., Cons.Stato, sez.III, n. 2050/2015).

È appena il caso di aggiungere che, una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati.

7.7 Sicché sono inammissibili le censure, riproposte nel motivo all’esame, relative ai punteggi attribuiti nel confronto a coppie all’ATI, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti fra gli elementi omogenei contenute nelle altre offerte (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 205/2015; Id., sez. VI, n. 1600/2013; Id, sez V, n. 1150/2012).

8. Sgombrato il capo dai motivi volti ad annullare tutti gli atti di gara, nell’economia del decisum assume rilievo dirimente l’esame del motivo d’appello incidentale con il quale l’ATI aggiudicataria contesta il capo di sentenza che ha ritenuto la sua offerta contenente la modifica sostanziale del progetto.

9. Il motivo è fondato.

9.1 Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, in materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggioso, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti: le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante (cfr., Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).

E’ stato anche puntualizzato che le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916).

9.2 In definitiva la differenza tra varianti e soluzioni migliorative apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara riposa sull'”intensità” e sul “grado” delle modifiche introdotte.

Le varianti incidono sulla struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara e richiedono una preventiva autorizzazione della stazione appaltante, contenuta nel bando stesso.

Le soluzioni migliorative (o “varianti progettuali migliorative”), hanno ad oggetto gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara, e possono essere sempre e comunque introdotte in sede di offerta.

Il motivo è che esse riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare – va, sottolineato, tutto vantaggio della stazione appaltante – nell’ambito delle proprie specifiche capacità e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara.

9.3 A questo criterio di base, frutto di sedimentazione giurisprudenziale consolidata, non si sono attenuti i giudici di prime cure che hanno ristretto le varianti ammissibili “alle sole modalità di realizzazione lavori… quali l’utilizzo di materiali di nuova concezione o di macchinari tecnicamente più evoluti o di particolari schermature in grado di ridurre l’impatto visivo”.

9.4 In realtà l’ATI aggiudicatario si è limitato a prevedere, nella parte a terra dell’opera, anziché un diaframma plastico di cui al progetto a base di gara, un palancolato metallico che garantisce l’impermeabilità della vasca al pari – se non in misura maggiore – del diaframma plastico.

9.5 Una peculiare modalità esecutiva dell’opera o del servizio, non affatto circoscritta la solo materiale, che non alteri struttura, funzione e tipologia del progetto, non integra affatto la variante sostanziale non ammessa, iscrivendosi piuttosto fra le migliorie consentite.

10. L’accoglimento del motivo d’appello incidentale consente di prescindere dall’esame dl motivo d’appello contenuto nell’appello principale avente ad oggetto la pronuncia d’inammissibilità del ricorso fondata sulla sussistenza del motivo d’impugnazione, qui, viceversa, escluso.

11. L’infondatezza dell’appello principale comporta, in assenza di danno ingiusto, la reiezione della domanda di risarcimento danni spiegata dall’appellante VI..

12. Conclusivamente va respinto l’appello principale e, per l’effetto, confermando con diversa motivazione la sentenza appellata, respinge il ricorso di prime cure.

13. Le spese di lite del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo respinge.

Accoglie l’appello incidentale.

Condanna Vi. La. S.p.A al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore della regione Marche e dell’ATI Co. che si liquidano in complessivi 5000,00 (cinquemila) euro, oltre diritti ed accessori di legge, da dividersi fra loro in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Bernhard Lageder – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore

Dario Simeoli – Consigliere

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