Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 13 giugno 2017, n. 2884

L’ottemperanza davanti al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. b), del cod. proc. amm., può essere chiesta anche per conseguire l’attuazione delle sentenze non ancora passate in giudicato, ma pienamente esecutive, al fine di ottenere l’adempimento, da parte dell’amministrazione, dell’obbligo di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, alla sentenza pronunciata e agli obblighi ivi stabiliti

Consiglio di Stato

sezione VI

sentenza 13 giugno 2017, n. 2884

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8408 del 2016 proposto da Ma. Gr. Mi., rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ga. Sc., con domicilio eletto presso lo Studio dello stesso in Roma, via (…);

contro

il Ministero della giustizia e il Ministero della salute, in persona dei rispettivi legali rappresentanti “pro tempore”, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

il Consiglio Nazionale dell’Ordine Nazionale dei Biologi (in seguito, ONB), in persona del suo legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Be. Ca. Di To., Mi. Vi. e An. Fa., con domicilio eletto presso lo Studio dell’avv. An. Fa. in Roma, corso (…);

il Consiglio Nazionale dei Biologi, non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

Lu. At. ed altri, non costituitisi in giudizio;

per

l’ottemperanza ex art. 112 e seguenti del c.p.a. della sentenza del Consiglio di Stato -Sez. VI, n. 3426 del 28 luglio 2016, pronunciata tra le parti e con la quale, in accoglimento dell’appello proposto contro la sentenza del Tar del Lazio -Roma, Sez. III, n. 951 del 20 gennaio 2015, in riforma della sentenza impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, sono stati annullati gli atti delle elezioni per il rinnovo del Consiglio dell’Ordine Nazionale dei Biologi;

Visto il ricorso ex art. 112 e seguenti del c.p.a., notificato il 28 ottobre 2016 e depositato in segreteria il 3 novembre 2016, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di forma dell’Avvocatura generale dello Stato per il Ministero della Giustizia;

Vista la memoria di costituzione in giudizio del Consiglio dell’Ordine Nazionale dei Biologi (in seguito, ONB);

Viste le memorie difensive e di replica della ricorrente e dell’ONB;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio dell’8 giugno 2017 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ga. Sc., per la ricorrente, Al. Ur. Ne. dell’Avvocatura generale dello Stato per il Ministero della Giustizia, Be. Ca. Di To., Mi. Vi. e An. Fa. per l’ONB;

premesso e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il ricorso ha a oggetto l’esecuzione della sentenza di questa Sezione n. 3426 del 2016, con la quale sono state annullate le elezioni per il rinnovo del Consiglio nazionale dell’Ordine dei Biologi (ONB), indette nel 2012.

La sentenza di cui viene chiesta la “ottemperanza, ex artt. 112 ss. del cod. proc. amm.”, di contenuto sostanzialmente identico, e coeva, all’altra, la n. 3427 del 2016, che ha annullato le elezioni per il Consiglio nazionale dei Biologi -CNB, non ha visto sospesa la propria esecutività, dal momento che la domanda cautelare proposta contro la sentenza medesima, oltre che avverso la sentenza n. 3427/2016, è stata respinta da questa Sezione con l’ordinanza n. 4276/2016 (e con l’ordinanza n. 4385/2016), sul duplice rilievo che “non appare sussistere il fumus boni iuris di fondatezza del ricorso di cassazione avendo questo Consiglio nella impugnata sentenza proposto una interpretazione delle disposizioni normative applicabili in materia di autenticazione di firme nel procedimento elettorale coerente con il quadro normativo d’insieme e funzionale al corretto svolgimento delle operazioni elettorali connesse alle modalità di espressione del voto per posta (e che) nella comparazione delle contrapposte esigenze, propria di questa fase cautelare, appare prevalente l’interesse pubblico sotteso alla corretta investitura degli organi collegiali rappresentativi”.

Non pare necessario ripercorrere in dettaglio la vicenda, amministrativa e processuale, caratterizzata da un’accesa conflittualità, e sfociata anche in una causa civile e in un procedimento penale, relativa alle elezioni per il rinnovo del Consiglio dell’ONB e del CNB.

Ai fini per i quali oggi è causa sembra sufficiente rammentare che con la sentenza di questa Sezione n. 3426 del 2016, della cui esecuzione si disputa, è stato accolto il primo motivo di appello, relativo alla interpretazione e alla applicazione dell’art. 3, comma 7, del d.P.R. n. 169 del 2005 e, dunque, all’illegittimità della modalità di autenticazione delle schede elettorali inviate per posta e prive dell’autenticazione della sottoscrizione del votante mediante lettera, sulla busta contenente la scheda di votazione, da parte di un pubblico ufficiale terzo rispetto all’elettore, mentre i rimanenti motivi di appello sono stati esplicitamente dichiarati assorbiti.

L’accoglimento della impugnazione ha comportato l’annullamento degli atti dell’elezione e dei risultati elettorali, dopo di che l’ONB ha proposto ricorso per Cassazione per “eccesso di potere giurisdizionale”.

La domanda cautelare ex art. 111 del c.p.a. è stata come detto respinta e il ricorso in Cassazione, a quanto consta, è stato trattenuto in decisione all’udienza del 10 gennaio 2017.

Con il presente ricorso ex art. 112 e seguenti del c.p.a. la dr. ssa Mi. deduce una persistente e ingiustificata inottemperanza del Ministero della Giustizia, nonostante i ripetuti solleciti a provvedere della ricorrente stessa, a partire dal mese di agosto del 2016, in relazione alla necessità di adottare gli atti esecutivi della sentenza, e con riferimento in particolare alla nomina di un Commissario straordinario il quale, ai sensi degli articoli 20 e 41 della l. n. 396 del 1967, si sostituisca agli organi consiliari dell’Ordine dei Biologi illegittimamente eletti e cessati, anche al fine del rinnovo delle elezioni del Consiglio.

La nomina del Commissario straordinario è rimessa a questo Consiglio di Stato o in subordine al Ministero della Giustizia, purché in tempi stretti e con la fissazione, in quest’ultimo caso, da parte di questo Collegio, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) del cod. proc. amm., di una somma di denaro dovuta dalla P. A. resistente a titolo di penalità di mora per ogni ritardo ulteriore nella esecuzione della sentenza a partire dal giorno successivo a quello della notifica della sentenza di definizione del presente giudizio e sino alla esecuzione effettiva della decisione o alla attivazione dei poteri sostitutivi del Commissario “ad acta”.

Con memoria depositata il 23 maggio 2017 la ricorrente ha chiesto a questo Giudice di dichiarare nulli, ex art. 114, comma 4, lett. b), per violazione o elusione del “decisum” giudiziale, gli atti adottati dall’ONB successivamente alla sentenza di cui si domanda l’ottemperanza.

Il Consiglio dell’ONB si è costituito per resistere eccependo, in particolare, l’inammissibilità e comunque l’improcedibilità del “ricorso per l’esecuzione della sentenza n. 3426/2016” e rilevando, nel merito, l’infondatezza del ricorso medesimo.

Nella camera di consiglio dell’8 giugno 2017, fissata per la trattazione del giudizio, l’ONB ha depositato la delibera del Consiglio del 7 giugno 2017 di indizione delle elezioni -in prima convocazione per il 27 e il 28 giugno 2017 e in seconda convocazione per il 30 giugno 2017 e giorni successivi- per il rinnovo del CNB e del Consiglio dell’ONB, dopo di che il ricorso è stato discusso. Il difensore del Ministero della Giustizia ha chiesto rinvio in attesa della nomina del Commissario straordinario. Il difensore della parte ricorrente si è opposto all’accoglimento della istanza. Al termine della discussione il ricorso è stato introitato per la decisione.

2.1. In via preliminare va respinta l’istanza di rinvio della causa a nuova udienza, avanzata dalla difesa del Ministero al fine di consentire la designazione del Commissario straordinario. Parte ricorrente si è opposta alla concessione del rinvio, e occorre considerare l’urgenza di una decisione di giustizia, tenuto anche conto della già avvenuta indizione delle elezioni per il rinnovo degli organi consiliari dell’Ordine per una data ormai imminente.

2.2. Sempre preliminarmente va rilevato che per giurisprudenza consolidata il rimedio esperito col ricorso in epigrafe ha come finalità la verifica puntuale dell’esatto adempimento, da parte dell’amministrazione, dell’obbligo di conformarsi al giudicato formatosi, per far conseguire concretamente al privato l’utilità oppure il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (v., “ex multis”, Cons. Stato, Sez. V, n. 1497 del 2016).

Tale verifica deve essere condotta nell’ambito del quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione, e richiede una puntuale attività di interpretazione del giudicato da compiersi sulla base della sequenza “petitum – causa petendi – motivi – decisum” (v., “ex multis”, Cons. Stato, Sez. V, n. 1499 del 2016).

Ancora in via preliminare va rammentato che l’ottemperanza davanti al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. b), del cod. proc. amm., può essere chiesta anche per conseguire l’attuazione delle sentenze non ancora passate in giudicato, ma pienamente esecutive, al fine di ottenere l’adempimento, da parte dell’amministrazione, dell’obbligo di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, alla sentenza pronunciata e agli obblighi ivi stabiliti (v., “ex plurimis”, Cons. Stato, Sez. V, nn. 1644 e 3744 del 2016).

In altri termini, l’art. 112 del cod. proc. amm., nell’identificare i provvedimenti la cui attuazione è perseguibile con il giudizio di ottemperanza, vi annovera, quanto ai provvedimenti del giudice amministrativo, tanto le sue sentenze passate in giudicato, quanto quelle semplicemente esecutive e gli altri suoi provvedimenti esecutivi.

La regola sopra richiamata vale anche per le pronunce di questo Consiglio di Stato, ancorché impugnate in Cassazione per motivi di giurisdizione, come per la pronuncia n. 3426/2016 di cui è chiesta l’esecuzione in questa sede (v. Cons. Stato, Sez., VI, n. 8052 del 2010).

2.3. Ciò premesso, e rilevato, in aggiunta, sempre in via preliminare, che la regola posta dal giudicato amministrativo -o, comunque, nei casi, come quello in esame, in cui la sentenza del Consiglio di Stato di accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado è impugnata in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione- può essere anche solo implicita o incompleta, e spetta in queste ipotesi al giudice dell’ottemperanza esplicitarla o completarla; guardando più da vicino la fattispecie, il Collegio ritiene che la sentenza di questa Sezione n. 3426 del 2016 abbia comportato anche la decadenza dell’organo consiliare e che la nomina del Commissario straordinario il quale, ai sensi degli articoli 20 e 41 della l. n. 396 del 1967, si sostituisca agli organi consiliari dell’Ordine dei Biologi cessati ed illegittimamente eletti, anche ai fini del rinnovo delle elezioni del Consiglio, nei tempi stretti indicati dal citato art. 20, costituisca adempimento ministeriale strettamente vincolato, finora omesso.

Del resto, a questo riguardo, in modo condivisibile lo stesso Ministero della Giustizia -Dipartimento per gli affari di giustizia, con la nota del 28 ottobre 2016 (doc. 6 fasc. ric., produzione documentale ammissibile, ben potendo formare oggetto di istanza di accesso ai documenti amministrativi, ex art. 22 e seguenti della l. n. 241 del 1990), ha rilevato che per effetto dell’annullamento giurisdizionale degli esiti delle elezioni gli organi nazionali “devono considerarsi sciolti…(essi) non possono “più esercitare alcuna delle prerogative attribuite loro dalla l. n. 396 del 1967…non operando alcun meccanismo di prorogatio delle cariche elettive conseguite all’esito del citato procedimento elettorale nel periodo intercorrente tra il suddetto annullamento e la nomina del commissario straordinario dell’Ordine nazionale (che, in applicazione del combinato disposto degli articoli 41, 42 e 20 della l. n. 396 del 1967, avrà il compito di convocare l’assemblea per l’elezione del Consiglio dell’Ordine e del Consiglio nazionale), e non necessitando tali pronunce di annullamento di alcun intervento da parte di questa amministrazione per spiegare i propri effetti…seguendo l’impostazione seguita nell’istanza (di sospensione della procedura di commissariamento dell’ONB, n. d. est.) i predetti organi, sebbene sciolti “jussu judicis”, potrebbero continuare a esercitare le proprie prerogative istituzionali…” (v. nota Ministero della Giustizia -DAG, 21 ottobre 2016, doc. 6 fasc. ric.).

Lo stesso Dipartimento per gli affari di giustizia considera necessitata la nomina del Commissario straordinario dell’ONB affinché lo stesso “provveda, in stretta applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 41, 42, 20 del d.P.R. n. 396 del 1967, alla convocazione dell’assemblea per l’elezione del Consiglio dell’Ordine e del Consiglio nazionale e all’ordinaria amministrazione e al disbrigo delle pratiche urgenti” (v. nota Min. Giustizia -DAG, 13 settembre 2016, doc. 3 fasc. ric.).

Merita condivisione la tesi di parte ricorrente per la quale la sentenza della cui ottemperanza si discute ha una portata generale di carattere invalidante e caducante dell’organo illegittimamente eletto, venendo in considerazione un vizio che pervade il procedimento di elezione nel suo complesso e, nello specifico, un vizio sostanziale che attiene alla violazione di principi di legalità posti a garanzia di esigenze fondamentali attinenti alla trasparenza, personalità e genuinità del voto, e riguardanti aspetti generali delle operazioni elettorali, rispetto ai quali non possono invocarsi criteri di natura “conservativa” degli atti.

La cessazione dell’organo consiliare illegittimamente eletto ricade dunque tra gli effetti immediati della sentenza, correttamente interpretata.

La decadenza dell’organo consiliare scaturisce in via diretta dall’annullamento dei risultati elettorali impugnati quale conseguenza giuridica indefettibile, e non rientra, nel “campo di applicazione” della presente, invero singolare fattispecie, la previsione di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 169 del 2005, recante “Regolamento per il riordino del sistema elettorale e della composizione degli organi di ordini professionali”, disposizione in base alla quale il Consiglio dell’Ordine uscente rimane in carica sino all’insediamento del nuovo Consiglio.

Neppure può convenirsi con l’ONB laddove lo stesso fa richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 1 del 2014 in quanto tale pronuncia opera in un contesto assai diverso e tiene conto del principio di continuità dello Stato e degli organi costituzionali, a cominciare dalle Camere, organi “necessari e indefettibili (che) non possono in alcun momento cessare di esistere o perdere la capacità di deliberare”.

Al contrario, lo scioglimento del Consiglio dell’ONB è disciplinato, in primo luogo, mediante la nomina di un Commissario straordinario, finora non intervenuta, attraverso le disposizioni contenute negli articoli 20, 41 e 42 della l. n. 396 del 1967.

E, come si è rilevato, la nomina del Commissario straordinario, il quale si sostituisce all’ONB e agli organi consiliari dell’Ordine, è un atto tutt’altro che discrezionale e, anzi, consequenziale e necessitato, la cui adozione entro tempi stretti discende in via diretta dall’annullamento del risultato elettorale, quantunque tale effetto non risulti indicato in maniera esplicita nella sentenza n. 3426 del 2016; senza considerare poi la possibilità -sulla quale si sofferma persuasivamente parte ricorrente in memoria- di far rientrare l’annullamento in via giurisdizionale delle elezioni tra i “gravi motivi” che giustificano, ai sensi dell’art. 20 della citata l. n. 396 del 1967, la nomina commissariale; o che l’annullamento del risultato elettorale, causativo dello scioglimento dell’organo, sia non solo quello che consegue all’accoglimento del ricorso amministrativo ma anche quello che discende dall’accoglimento del ricorso in via giurisdizionale, posto che opinare diversamente significherebbe creare una sperequazione illogica tra i due rimedi di tutela citati.

Il principio di continuità trova attuazione attraverso l’istituto del commissariamento, che permette all’Ente vigilante di sostituire in via temporanea gli organi impossibilitati a funzionare sicché, dalle considerazioni esposte sopra, discende che gli atti adottati dall’ONB successivamente alla sentenza n. 3426/2016 sono da considerarsi nulli per difetto assoluto di attribuzione / carenza di potere, provenendo da un organo decaduto (cfr. art. 21 septies della l. n. 241 del 1990) e, comunque, sotto l’angolazione della corretta esecuzione, o meno, della sentenza, integrano una fattispecie di violazione e/o elusione della sentenza, il che determina l’inefficacia degli atti medesimi, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. c) del c.p.a..

Occorre convenire con la ricorrente allorché la stessa rimarca che le tesi propugnate dall’ONB a sostegno della inammissibilità e comunque della improcedibilità del ricorso avrebbero quale illogica conseguenza il consentire che un organo eletto in modo illegittimo, in violazione del principio di legalità, “possa continuare a operare come se nulla fosse, privando le pronunce del giudice di ogni effetto pratico conseguente” (conf. Corte cost., nn. 419 e 435 del 1995, laddove si statuisce che una decisione di giustizia che non possa essere portata a effettiva esecuzione altro non sarebbe se non una inutile enunciazione di principi, con conseguente violazione degli articoli 24 e 113 Cost.).

Rimane fermo, ovviamente, che il Commissario straordinario, secondo criteri di economicità e di tempestività, potrà confermare gli atti finora emanati dal Consiglio dell’ONB.

A questo riguardo non pare superfluo rilevare che, di per sé, la fissazione delle date dell’elezione, per il 27 e il 28 giugno prossimi, previo compimento degli adempimenti preparatori alle stesse, e l’introduzione della regola elettorale per la quale, in applicazione del principio stabilito da Cons. Stato, sez. VI, con le sentenze nn. 3426 e 3427 del 2016, “saranno considerate valide le sole schede che rechino l’autentica della firma del votante a mezzo di pubblico ufficiale”, appaiono idonee in qualche misura a soddisfare in concreto la pretesa della ricorrente a un “rifacimento” (ma il quinquennio della consiliatura è in scadenza) delle elezioni, depurato dall’illegittimità accertata in via giurisdizionale.

E tuttavia, per le ragioni esposte sopra, in punto inefficacia degli atti adottati dal Consiglio dell’ONB, ciò non consente di pervenire a una dichiarazione di improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse, o a una dichiarazione di cessazione della materia del contendere.

Per quanto riguarda poi la previsione della istituzione dei seggi periferici per agevolare la partecipazione personale al voto e per limitare al minimo quella postale, e la formazione dei seggi medesimi, e per quanto attiene alla disciplina regolamentare elettorale delle ipotesi di non candidabilità e di ineleggibilità, il Commissario straordinario adotterà tutti gli atti che riterrà più opportuni e idonei.

Esula invece decisamente dall’ambito degli atti che l’organo competente era vincolato a emanare in esecuzione della sentenza, allo scopo di dare corso ai principi espressi in sede giurisdizionale per consentire il rinnovo della rappresentanza ordinistica, ed è estranea al novero degli atti soggetti a verifica in questa sede di ottemperanza, la contestazione disciplinare del 29 aprile 2017 elevata dal Consiglio di disciplina a carico della dr. ssa Mi., contestazione che naturalmente potrà essere contrastata dalla interessata nei modi nei tempi e con i rimedi appropriati.

Infine, l’ammissibilità del ricorso all’ordine di pagare una somma di denaro a norma dell’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a. sembra preclusa dal mancato passaggio in giudicato della sentenza della Sezione n. 3426/2016, posto che, come rilevato, il ricorso in Cassazione non risulta ancora definito.

2.4. Accertata la mancata esecuzione della sentenza, per le ragioni e nei termini specificati sopra, al p. 2.3., dal che consegue l’accoglimento (parziale) del ricorso, il Collegio dispone che il Ministro della Giustizia nomini, entro 10 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, o dalla notificazione della stessa, se anteriormente effettuata, un Commissario straordinario, ai sensi degli articoli 20 e 41 della l. n. 396 del 1967, il quale si sostituirà agli organi consiliari dell’Ordine dei Biologi provvedendo in particolare a indire l’elezione del nuovo Consiglio dell’Ordine.

Va specificato sin da ora che se il Ministro della Giustizia non darà tempestiva esecuzione alla sentenza in epigrafe entro il termine indicato sopra, provvederà in via diretta, quale Commissario “ad acta”, il Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri il quale, nei successivi cinque giorni, adotterà gli atti e i provvedimenti necessari per dare corretta e completa attuazione alla sentenza.

Nonostante l’esito del giudizio, le singolarità della intera vicenda e del presente giudizio giustificano in via eccezionale la compensazione integrale dei compensi e delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso lo accoglie per le ragioni, entro i limiti, con le precisazioni e con gli effetti di cui in motivazione (v. p. 2.3.), disponendo che il Ministro della Giustizia dia corretta attuazione alla sentenza della Sezione n. 3426 del 2016 entro dieci giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, ovvero dalla notificazione della stessa, se anteriormente eseguita.

Designa, sin d’ora, per l’ipotesi di mancata esecuzione della sentenza entro il termine suindicato, quale Commissaria “ad acta” incaricata di eseguire la sentenza entro i successivi cinque giorni dalla scadenza del termine sopra specificato, la Sottosegretaria di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, On. Avv. Ma. El. Bo., che adotterà gli atti e i provvedimenti necessari per dare corretta e completa attuazione alla sentenza.

Spese compensate.

Si dispone la trasmissione di copia della presente sentenze al Gabinetto del Ministro della Giustizia e all’Ufficio della Sottosegretaria di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Si dispone che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Bernhard Lageder – Consigliere

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Marco Buricelli – Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo – Consigliere

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