Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 14 giugno 2017, n. 2900

L’orientamento che considera inattendibili le offerte prive di un margine di utile non sia estensibile, per mancanza della ratio che lo spiega e lo giustifica, all’ipotesi in cui la proposta economica sia formulata da soggetti costituzionalmente non animati da uno scopo di lucro, quali le Onlus e le cooperative sociali: il principio del c.d. “utile necessario” trova condivisibile fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 14 giugno 2017, n. 2900

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 8799 del 2016, proposto da:

L’Or. Ma., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Br. De Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ge. Te. in Roma, piazza (…);

contro

Ministero della Giustizia – Dipartimento Giustizia minorile e di comunità – Centro Giustizia minorile per la Campania di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con cui è domiciliata ope legis in Roma, via (…);

nei confronti di

Associazione di Promozione Sociale Pi. Pa. Gr. So. Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ri. Gi., con domicilio eletto presso lo studio Va. Ru. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. IV, n. 4619/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione di attività di accoglienza e di sostegno per la prevenzione di devianze minorili per l’anno 2016;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia – Dipartimento Giustizia minorile e di comunità – Centro Giustizia minorile per la Campania di Napoli e dell’Associazione di Promozione Sociale Pi. Pa. Gr. So. Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Br. De Ma. e Ci. Me., dell’Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La cooperativa L’Or. Ma., che aveva partecipato alla procedura ex art. 57 D. Lgs. n. 163 del 2006 indetta dal Centro per la Giustizia minorile per la Campania – Napoli (d’ora in avanti anche semplicemente il Centro) per l’affidamento, per un anno, della progettazione di attività di accoglienza e di sostegno per la prevenzione della devianze minorili presso gli uffici di servizio sociale di Napoli e Salerno, da aggiudicarsi col criterio del massimo ribasso solo sui costi variabili (costi amministrativi), ha proposto ricorso innanzi al TAR per la Campania per ottenere l’esibizione di tutti gli atti di gara e l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’Associazione Pi. Pa. Gr. So. Onlus, che aveva offerto un ribasso del 100%.

A sostegno dell’impugnativa ha lamentato la violazione della par condicio (avendo la commissione di gara consentito un’integrazione documentale non ammissibile); l’irritualità dell’offerta economica e anomalia della stessa (non essendo giustificabile un ribasso del 100% sui costi amministrativi); l’illegittimità dell’esecuzione anticipata del servizio e, in subordine, la scelta della procedura ristretta, non sussistendo a suo avviso le condizioni per omettere la pubblicazione di un bando.

A seguito del deposito di atti relativi alla gara, la ricorrente ha articolato motivi aggiunti, con i quali ha dettagliato le censure già sviluppate nel ricorso introduttivo ed ha articolato nuove censure di incompatibilità della aggiudicataria per conflitto di interessi (derivante dalla circostanza che la stessa associazione gestisce strutture di accoglienza dei minori ubicate nella provincia di Napoli e Caserta), deducendo anche la mancanza dei requisiti tecnici del gruppo di lavoro; l’inammissibilità della dichiarazione di non iscrizione alla camera di Commercio (mancando la dicitura antimafia); la violazione dell’obbligo di assunzione di tutto il personale già impegnato nel servizio.

Nelle more del provvedimento di aggiudicazione definitiva la ricorrente è insorta avverso il silenzio serbato dalla stazione appaltante, denunziando l’avvenuta decorrenza dei termini previsti dalla normativa di riferimento per adottare l’atto conclusivo.

Infine avverso il sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio alla predetta Associazione Piccoli passi la ricorrente ha proposto un secondo atto di motivi aggiunti, con i quali sono state ulteriormente specificate le censure formulate negli atti precedenti.

2. L’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, dichiarati improcedibili il ricorso introduttivo, i primi motivi aggiunti ed il ricorso avverso il silenzio, in quanto superati dall’intervenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva, ha rigettato i secondi motivi aggiunti ritenendo infondate le censure sollevate.

3. La Cooperativa Orsa Maggiore ha chiesto la riforma di tale sentenza alla stregua di sette motivi di gravame, con i quali ha insistito sull’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria (per il ribasso pari al 100%), sull’inconsistenza delle giustificazioni addotte, sulla situazione di macroscopico conflitto di interessi in cui versa l’associazione aggiudicataria (situazione inammissibilmente sottovalutata dalla stessa amministrazione e dai primi giudici), sull’inammissibilità del soccorso istruttorio operato dall’amministrazione in favore dell’aggiudicataria (soccorso istruttorio che aveva consentito il deposito di documenti attinenti ad elementi essenziali dell’offerta), sull’omesso riscontro dell’inammissibilità dell’offerta dell’associazione aggiudicataria quanto all’obbligo dell’assunzione di dipendente del precedente gestore del servizio, sull’erroneo ed ingiustificato rigetto delle doglianze concernenti la contestazione della scelta di indire una procedura di gara senza pubblicazione del bando e di procedere all’immediata consegna del servizio senza la previa sottoscrizione del contratto; l’appellante ha chiesto anche la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno e la riforma del capo della sentenza impugnata che ha pronunciato in suo danno una incongrua ed abnorme condanna alle spese del giudizio.

4. Hanno resistito al gravame sia l’Associazione Piccoli Passi, sia il Ministero della Giustizia, insistendo per il suo rigetto.

5. All’udienza pubblica del 27 aprile 2017, dopo la rituale discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è infondato.

6.1. Le censure sollevate con il primo motivo di gravame non meritano favorevole considerazione. Sotto un primo profilo non può che ribadirsi che il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate nelle gare pubbliche di appalto, oltre ad avere natura globale e sintetica sulla serietà delle stesse nel loro complesso (da ultimo, Cons. Stato, 27 marzo 2017, n. 1370), “…è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A” (Cons. Stato, sez. V, n. 2524 del 2016.

Né d’altra parte, diversamente da quanto suggestivamente rilevato dall’appellante, le giustificazioni addotte dall’aggiudicataria risultano macroscopicamente illogiche, irragionevoli o arbitrarie, tanto più che la previsione di un utile pari a zero – che in diverso contesto, in una competizione fra imprese, potrebbe giustificare una valutazione di anomalia – deve essere rapportata alla particolarità della fattispecie, che vede la competizione non fra imprese, ma fra organismi del terzo settore per l’effettuazione di servizi sociali, un contesto nel quale l’interesse della Pubblica amministrazione ad avvalersi dell’offerta economicamente più conveniente ben può incontrarsi con l’interesse di una Onlus ad aggiudicarsi l’appalto, beninteso se l’offerta non sia sottocosto a fine anticoncorrenziale o predatorio, del che nel caso in esame non si ravvisano i sintomi.

Ciò del resto in piena coerenza con quanto condivisibilmente già ritenuto da questa sezione secondo cui “l’orientamento giurisprudenziale…., che considera inattendibili le offerte prive di un margine di utile non sia estensibile, per mancanza della ratio che lo spiega e lo giustifica, all’ipotesi in cui la proposta economica sia formulata da soggetti costituzionalmente non animati da uno scopo di lucro, quali le Onlus e le cooperative sociali. Assume rilievo centrale, al fine di pervenire alla conclusione ora esposta, la considerazione che il principio del c.d. “utile necessario” trova condivisibile fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica ” (sentenza n. 84 del 2015).

6.2. Quanto al preteso conflitto di interessi in cui verserebbe l’aggiudicataria, non hanno trovato adeguata smentita le puntuali argomentazioni difensive svolte dalla difese dell’amministrazione secondo cui le assistenti sociali in convenzione non hanno alcun controllo sulle strutture di accoglienza per i minori e non scelgono quelle cui affidarli, compiti propri dei Centri per la Giustizia minorile; risulta poi dalle predette argomentazioni difensive che i compiti di controllo delle strutture affidatarie e di assegnazione dei minori sono svolti, dal 2012, da una apposita Commissione di verifica costituita da funzionari del Servizio tecnico del Centro e da Direttori dei Servizi minorili.

Ciò esclude la sussistenza del denunciato conflitto di interesse.

6.3. Non sussiste neppure la denunciata inammissibilità del soccorso istruttorio operato dall’amministrazione appaltante.

Invero, ai sensi dell’art. 46 del codice appalti, come novellato con l’inserimento del comma 1-bis, e del principio della tassatività delle cause di esclusione, l’esclusione dalla gara può essere disposta solo in presenza di una delle fattispecie descritte dalla norma o comunque in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare.

La mera richiesta di documenti, tesa peraltro al completamento di quanto già parzialmente prodotto dalla concorrente aggiudicataria, costituisce puntuale e doverosa applicazione del generale istituto del soccorso istruttorio, così che, come rettamente ritenuto dal TAR, una eventuale clausola in tal senso escludente contenuta nella lex specialis sarebbe stata illegittima per contrasto con la normativa primaria. Quanto ai requisiti tecnici dei componenti del gruppo di lavoro dell’aggiudicataria, dagli atti risultano sufficientemente dimostrati.

6.4. Quanto alla questione concernente la corretta applicazione del caso di specie della c.d. clausola sociale (fermo restando che l’obbligo del riassorbimento dei lavoratori che operavano alle dipendenze del precedente appaltatore o affidatario di un servizio deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione dell’impresa subentrante, non potendo risolversi in un obbligo generalizzato ed automatico, così Cons. Stato, III, 9 dicembre 2015, n. 5598; 30 maggio 2016, n. 1255), è sufficiente rilevare che il mancato assorbimento dell’impiegata indicata era determinato dal suo pacifico stato di maternità e che alla cessazione dello stesso l’interessata sarebbe stata assunta, come del resto l’aggiudicataria ha dimostrato di essersi impegnata a fare.

6.5. Il fatto poi che l’appellante abbia regolarmente partecipato alla gara in questione, abbia presentato apposita offerta regolarmente valutata e soprattutto non abbia neppure sollevato vizi il cui accoglimento potrebbe determinare, in tesi, la rinnovazione della gara, determina la correttezza della decisione impugnata sul punto, essendo carente l’interesse ad impugnare la scelta dell’amministrazione di indire una procedura di gara senza previa pubblicazione del bando.

Al riguardo può ricordarsi che nel processo amministrativo l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione di una gara deve essere valutato in concreto al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione di un’aggiudicazione non afferente ad aspetti sostanziali o formali miranti alla rinnovazione della gara, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con certezza che l’accoglimento della stessa determina l’aggiudicazione in favore della ricorrente (Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1495): nel caso di specie la ritenuta legittimità (sub 6.1) dell’offerta proposta dall’aggiudicataria e della valutazione di congruità rende manifesta in ogni caso che l’appellante non potrebbe giammai rendersi aggiudicataria dell’affidamento in questione.

6.6. E’ da respingere anche il sesto motivo di gravame non potendo dubitarsi che, indipendentemente da ogni altra considerazione, l’Amministrazione procedente ha adeguatamente motivato le ragioni d’urgenza, legate alla necessità di assicurare la continuità del servizio, che hanno giustificato l’esecuzione anticipata del contratto.

6.7. Quanto al capo della sentenza riguardante la condanna alle spese del giudizio di primo grado, la Sezione deve ribadire il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui si tratta di questione che appartiene alla piena ed esclusiva potestas iudicandi del giudice di prime cure, sfuggendo al sindacato del giudice di appello salvo l’ipotesi di pronuncia aberrante o abnorme, che non si rinviene nel caso di specie.

7. L’infondatezza dei motivi di gravame, cui consegue il rigetto dell’appello, rende priva di fondamento anche la domanda risarcitoria.

Le spese della presente fase di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alle spese della presente fase di giudizio, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila) a favore di ciascuna delle parti costituite e quindi in totale €. 8.000,00 (ottomila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere

Daniele Ravenna – Consigliere, Estensore

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