Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 14 giugno 2017, n. 2891

Poiché nel processo amministrativo la sussistenza dell’interesse implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile (ex art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.) per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 14 giugno 2017, n. 2891

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6664 del 2016, proposto da:

Fi. Srl, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del RTI con Arch. Sg. Mi., Ing. Pe. Ma. e Pi. St. As. di Pi. e Mi., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ga. La Ga., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vito Au. Pa., con domicilio eletto presso lo studio An. De An. in Roma, via (…);

nei confronti di

Ad. In. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Er. St. Da., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00948/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi ausiliari ed accessori per il completamento della riqualificazione area urbana dei capannoni laboratorio e della delocalizzazione dell’area ex autodromo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Ad. In. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ga. La Ga., Vi. Au. Pa. e Sa. St. Da., in sostituzione dell’avv. E. St. Da.;

FATTO

1.Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sez. I, con la sentenza 20 luglio 2016, n. 948, definitivamente pronunciando sul ricorso principale proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento della nota R.C.G.1830 del 14.8.2015, con la quale il Dirigente della III Area del Comune di (omissis) aveva disposto l’aggiudicazione definitiva alla Ad. In. s.r.l. della gara bandita dall’Ente (CIG 5970817A0D) per “l’affidamento dei servizi di direzione e contabilità dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e predisposizione documentazione antincendio per l’intervento di completamento della riqualificazione dell’area urbana dei capannoni laboratorio e della delocalizzazione nell’area autodromo”, nonché sul ricorso incidentale spiegato dalla Ad. In. s.r.l. per la illegittima ammissione alla gara della Fi. nella qualità in epigrafe, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.

In sintesi il Tribunale ha rilevato che:

– l’attuale appellante R.T.P. Fi. solo con memoria di primo grado del 30 ottobre 2015, vale a dire a termini di impugnativa oramai decorsi e quindi tardivamente aveva stigmatizzato la mancata esclusione dell’aggiudicataria per non aver presentato – in quanto sorteggiata per la verifica dei requisiti ex art. 48, comma 1, cit. – documentazione idonea ai fini della prova richiesta (cfr. verbali di gara nn. 3 e 4 del 15 e 30 giugno 2015); le iniziali censure, infatti, erano state appuntate sulla sola contestazione della valutabilità dei servizi svolti dall’aggiudicataria per conto di privati e non autorizzati, né realizzati, in forza dell’indirizzo giurisprudenziale innanzi richiamato;

– analoghe considerazioni andavano svolte in ordine alle repliche (di cui alla memoria depositata da Fi. in data 27 febbraio 2016, pagg. 15-19 e memoria del 23 maggio 2016), con cui erano state introdotte tardivamente nuove censure avverso la Determina n. 2222-2015, attinenti a profili di merito del rinnovato procedimento, stigmatizzandosi l’operato della S.A. nella parte in cui aveva ritenuto provato il raggiungimento dei requisiti attraverso gli ulteriori cinque servizi indicati in sede di soccorso istruttorio, censure inammissibili, in quanto non tempestivamente proposte;

– la possibilità di far ricorso al soccorso istruttorio non era preclusa dalla circostanza che la carenza documentale censurata fosse emersa solo nel corso del rinnovato procedimento di verifica: attenendo la predetta carenza, in tesi, alla incompletezza della dichiarazione sul possesso dei requisiti partecipativi ex art. 42 D.lgs. 163/2006 (essendosi asserita la non valutabilità di alcuni servizi indicati in elenco dall’aggiudicataria all’atto della domanda) ed essendo detta assenza o incompletezza in linea di principio sanabile alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio, ne conseguiva la sicura possibilità di integrazione, anche postuma, essendosene (in tesi) la stazione appaltante avveduta non già nella fase di controllo delle dichiarazioni, ma solo a margine dell’aggiudicazione definitiva.

– correttamente l’amministrazione aveva riconosciuto all’impresa aggiudicataria la possibilità di integrare la propria documentazione, veicolata attraverso l’esercizio del potere di autotutela che aveva riportato la procedura alla fase di verifica dei requisiti di partecipazione;

– la Ad. aveva dimostrato, sia pure attraverso l’indicazione di ulteriori servizi (in aggiunta a quelli censurati), di possedere in sostanza tutti i requisiti di partecipazione alla data della domanda, qualunque fosse l’interpretazione dell’art. 263 del D.P.R. n. 207-2010;

– la stazione appaltante non consuma il potere di verifica del possesso dei requisiti previsti dal bando, potendo intervenire in autotutela sugli atti del procedimento di evidenza pubblica, sussistendone i presupposti, come era avvenuto peraltro nel caso di specie;

– le valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalle stazioni appaltanti sono espressione della ampia discrezionalità di cui sono titolare, sicché le stesse risultano sottratte al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, salvo la loro manifesta illogicità, irragionevolezza, irrazionalità o erroneità per travisamento di fatto che non ricorrevano nel caso di specie;

– infondata era anche la censura concernente la asserita non valutabilità dei servizi di sola “progettazione preliminare” presentati dalla società Ad. In. s.r.l. al fine di dimostrare il possesso dei requisiti nella classe e categoria “Ig” exlege 143/1949, atteso che rientrano nelle attività di progettazione di cui all’art. 252 D.P.R. n. 207/2010 i “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata” concernenti, tra l’altro, “la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo, del progetto esecutivo”.

2. L’appellante ha contestato la correttezza di tale sentenza, deducendone l’erroneità.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune e la controinteressata, chiedendo la reiezione dell’appello.

4. All’udienza pubblica del 23 marzo 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

3. L’appello è infondato.

4. Con un primo criptico ed ondivago motivo di gravame l’appellante mentre ha sostenuto che la sentenza impugnata sarebbe erronea per aver ritenuto, per un verso, che anche dopo l’intervenuta aggiudicazione definitiva l’amministrazione appaltante conserverebbe il potere di verificare in capo all’aggiudicatario definitivo la effettiva sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara e, per altro verso, che anche in questa ulteriore fase procedimentale sarebbe ammissibile l’esercizio del soccorso istruttorio, ha nondimeno aggiunto che i giudici di primo grado avrebbero inammissibilmente applicato il principio del soccorso istruttorio alla fattispecie in esame che non concerneva una mera carenza o omissione documentale, ma una consapevole produzione documentale non veritiera e quindi non utile ai fini della gara e conseguentemente non sanabile o integrabile.

Il motivo non è meritevole di favorevole considerazione.

4.1. Com’è stato efficacemente osservato “…il codice degli appalti approvato con d.lgs. n. 163 del 2006 riserva alla stazione appaltante un pieno ed incisivo controllo sulla legittimità dello svolgimento della gara sia nel momento in cui, a conclusione della procedura selettiva, interviene l’aggiudicazione provvisoria, sia dopo che sia stata disposta l’aggiudicazione definitiva.

Stabilisce l’art. 11, comma 5, che “la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva”. L’art. 12, comma 1, cui è fatto richiamo nella norma menzionata, stabilisce lo spessore dei relativi controlli, da esercitarsi anche a mezzo di un’attività istruttoria finalizzata all’acquisizione di chiarimenti ed documenti.

L’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 – una volta “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva” – fa “salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

Emerge dal su riferito quadro normativo l’immanenza del controllo di legalità dell’ente che ha indetto gara nelle fasi terminali del procedimento che individuano, prima in via provvisoria e poi in via definitiva, il soggetto con il quale deve aver luogo la stipula del contratto.” (Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2014, n. 2692).

E’ stato così precisato (Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 2014, n. 3386) che ” In materia di procedimenti per l’affidamento di contratti pubblici, l’esercizio del potere di autotutela è sempre ammissibile in quanto, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione definitiva”.

4.2. Non è dato pertanto dubitare della legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante che, ancorché fosse intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’affidamento in questione, ha nondimeno ritenuto di dover procedere in autotutela alla ulteriore verifica della sussistenza in capo all’aggiudicataria dei requisiti di partecipazione alla gara previsti dalla lex specialis, ciò essendo del resto pienamente coerente con la tutela dell’interesse pubblico che osta all’affidamento di pubblici appalti a soggetti che non abbiano i requisiti previsti dalla legge o dalla stessa lex specialis della gara.

Una volta ammessa la persistenza del potere dell’amministrazione appaltante di verificare ulteriormente, in autotutela, in capo all’aggiudicatario definitivo il possesso dei requisiti della stessa partecipazione alla gara, non è logicamente ammissibile limitare tale potere di ulteriore verifica, escludendo la possibilità di esercitare il c.d. soccorso istruttorio, che deve considerarsi istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell’art. 97 della Costituzione, all’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel miglior modo possibile tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco.

4.3. E’ appena il caso di aggiungere che, diversamente da quanto suggestivamente dedotto dall’appellante, sussistevano i presupposti per l’esercizio del potere di soccorso giacché il possesso del requisito di partecipazione alla gara era già stato accertato dall’amministrazione appaltante nella originaria fase istruttoria di verifica, così che nella ulteriore fase in questione si poneva solo la diversa questione di acquisire ulteriore documentazione a riscontro del possesso del requisito (non potendo poi sottacersi che, come del resto ammette la stessa parte appellante, nessuna ulteriore tempestiva e rituale contestazione, è stata fatta in ordine alla ulteriore documentazione prodotta e al nuovo provvedimento dell’amministrazione, come correttamente sottolineato dai primi giudici).

5. E’ destituito di fondamento giuridico anche il secondo motivo di gravame, con il quale si contesta la correttezza delll’attribuzione dei punteggi alle offerte in concorso.

Anche a voler prescindere dalla pur assorbente considerazione che l’attribuzione dei punteggi costituisce espressione di discrezionalità tecnica che, come tale sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne le ipotesi di manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, che non ricorrono nel caso di specie, non può sottacersi che la la parte appellante non ha neppure fornito elementi di prova idonei a dimostrare che in ipotesi di loro accoglimento sarebbe risultata aggiudicataria.

Come ha chiarito questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1495), poiché nel processo amministrativo la sussistenza dell’interesse implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile (ex art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.) per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (cfr., di recente, anche Consiglio di Stato, Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5696).

6. Sulla scorta delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.

Le spese di lite del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune e del controinteressato appellati, spese che liquida in euro 3.500,00 ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere

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