Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 12 giugno 2017, n. 2801

A seguito di fusione per incorporazione, due o più società si concentrano in una sola, attraverso il dispiegarsi di una vicenda evolutivo-integrativa la quale comporta il mero mutamento formale di un’organizzazione societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente ai sensi dell’articolo 2504 bis, comma 1, cod. civ.

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 12 giugno 2017, n. 2801

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3483 del 2013, proposto dalla Un. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Br. e An. Za., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Br. in Roma, via (…)

contro

Provincia di Isernia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati It. Sp. Vi. e Ge. Bo., con domicilio eletto presso lo studio Ga. Fe. in Roma, via (…)

nei confronti di

Ba. de. La. e de. Pi. Ri. S.p.a. non costituita in giudizio;

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (in seguito: ANAC), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato in Roma, via (…)

per la riforma della sentenza del T.A.R. del Molise, Sezione I, n. 36/2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Isernia e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture (in seguito: ANAC);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Pa. per delega dell’avvocato Za. e l’avvocato dello Stato Ma.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Molise e recante il n. 388/2011 la società Un. s.p.a. (d’ora in poi soltanto Un.) impugnava il verbale della Commissione di gara della Provincia di Isernia n. 1261/1, relativo alla seduta del 27 ottobre 2011, con il quale la stessa era stata esclusa dalla procedura aperta di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di tesoreria provinciale per il triennio 2012-2014 e il servizio era stato provvisoriamente aggiudicato alla Ba. de. La. e de. Pi. Ri. s.p.a. nonché la relativa comunicazione, i provvedimenti presupposti rappresentati dal bando di gara e dal disciplinare e l’aggiudicazione definitiva medio tempore disposta.

L’esclusione dalla gara era stata disposta ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del decreto legislativo n. 163 del 2006, per grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante nell’ambito di un precedente contratto, in quanto l’U., affidataria del servizio di tesoreria provinciale sino al 31 dicembre 2009 e prorogato fino al 31 dicembre 2010:

i) da un lato avrebbe reso in data 24 maggio 2010, nel corso di un procedimento di pignoramento presso terzi, una dichiarazione di piena e incondizionata disponibilità della somma pignorata che sarebbe risultata lesiva degli interessi dell’amministrazione in quanto non avrebbe tenuto conto delle deliberazioni della Giunta Provinciale numm. 173 del 22 dicembre 2009 e 71 del 15 giugno 2010 di impignorabilità delle somme e

ii) dall’altro, non avrebbe messo a disposizione della Provincia le somme pignorate a seguito della dichiarazione di cui in precedenza nonostante l’intervenuta sospensione dell’esecuzione, disposta a seguito del ricorso in opposizione all’esecuzione.

L’esclusione era stata, altresì, disposta in considerazione del complessivo contegno tenuto dalla società nell’ambito della procedura di gara per l’affidamento della gestione della piscina di Venafro, avendo in quella sede l’Istituto appellante dichiarato di avere cessato il servizio di tesoreria provinciale in conseguenza della scadenza del contratto e, conseguentemente, essendosi rifiutata di ricevere il pagamento relativo alla cauzione provvisoria richiesta dal bando di gara ai fini della partecipazione da parte dell’A. Is. Nu..

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso dichiarandolo infondato.

La sentenza in parola è stata impugnata in appello dalla Un. s.p.a. la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Erroneità della sentenza per la parte in cui il T.A.R. ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso;

2) Erroneità della sentenza per la parte in cui il T.A.R. ha ritenuto infondato il secondo motivo di ricorso;

3) Erroneità della sentenza per la parte in cui il T.A.R. ha giudicato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti proposto nel giudizio di primo grado da Un. s.p.a.

L’Istituto appellante ha altresì riproposto le censure dedotte in via diretta avverso la segnalazione all’AVCP (in seguito: ANAC), in quanto non esaminate dai primi Giudici.

L’Istituto appellante ha altresì riproposto nella presente sede di appello la domanda volta al risarcimento del danno asseritamente patito in conseguenza degli atti illegittimi adottati dalla Provincia di Isernia nel corso della complessiva vicenda.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Isernia la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Si è altresì costituita in giudizio l’ANAC (già: Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici) la quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del 13 aprile 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Un. s.p.a. (la quale aveva partecipato alla procedura negoziata senza bando indetta dalla Provincia di Isernia per l’aggiudicazione del servizio di tesoreria provinciale per il triennio 2012-2014 ed era stata esclusa per un pregresso grave errore professionale ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 avverso la sentenza del T.A.R. del Molise con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento con il quale la Provincia l’aveva esclusa dalla gara per il richiamato errore professionale.

2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla Difesa della Provincia in quanto il ricorso è comunque infondato nel merito.

3. Deve in primo luogo essere dichiarata l’improcedibilità dell’appello in relazione all’impugnativa (già articolata in primo grado e nella presente sede riproposta) avverso la segnalazione della disposta esclusione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (in seguito: ANAC)

Ciò in quanto, secondo le risultanze in atti, l’Autorità ha disposto l’archiviazione della segnalazione a suo tempo inviata dalla Provincia appellata (in tal senso, la nota in data 20 gennaio 2014 depositata in atti dall’Avvocatura erariale).

4.1. Con un primo motivo di ricorso l’appellante Un. s.p.a. lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di considerare che il presunto (e comunque non riconosciuto) grave errore professionale che aveva determinato l’esclusione dalla procedura non fosse imputabile alla stessa appellante, bensì a un diverso soggetto giuridico (la Un. Ba. di Ro.).

Vero è che la Un. Ba. di Ro. si era fusa per incorporazione nella Un. s.p.a., ma è anche vero che tale fusione non avrebbe comunque potuto indurre ad imputare all’incorporante le pregresse condotte della società incorporata. E ciò, i) sia perché le disposizioni in tema di perdita dei requisiti di ordine soggettivo sono di stretta interpretazione e non possono trovare applicazione nei confronti dei soggetti diversi da quelli che hanno realizzato la condotta sanzionata; ii) sia perché la Un. Ba. di Ro. era stata incorporata nell’appellante insieme ad altre sei banche, sì da rendere inverosimile la possibilità di imputare alla società incorporante le condotte realizzate da ciascuna delle società incorporate.

4.1.1. Il motivo è infondato.

Al riguardo il Collegio si limita a richiamare il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui, a seguito di fusione per incorporazione, due o più società si concentrano in una sola, attraverso il dispiegarsi di una vicenda evolutivo-integrativa la quale comporta il mero mutamento formale di un’organizzazione societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente ai sensi dell’articolo 2504 bis, comma 1, cod. civ. (in tal senso: Cons. Stato, 30 giugno 2016, n. 2937).

Ne consegue che, ai fini che qui rilevano: i) l’intervenuta fusione per incorporazione non ha determinato un’effettiva soluzione di continuità fra l’operatività del soggetto incorporato e quella del soggetto incorporante; ii) non vi è ragione per ritenere che il fenomeno della fusione sia idoneo ad escludere la riferibilità soggettiva delle condotte poste in essere dalla società fusa nei confronti dell’incorporante.

4.2. Con un secondo motivo di ricorso la Un. s.p.a. lamenta che erroneamente la Provincia di Isernia (e in seguito i primi Giudici) avrebbero ritenuto sussistente a suo carico un’ipotesi di grave errore professionale ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del decreto legislativo n. 163 del 2006 in relazione al contegno complessivamente serbato nell’ambito del procedimento per pignoramento presso terzi proposto dinanzi al Tribunale civile di Roma a carico della Provincia dall’impresa di Co. Gi. Ma. s.p.a.

Al contrario, l’Istituto appellante osserva di aver tenuto nell’ambito della complessiva vicenda contenziosa un contegno del tutto conforme alle pertinenti previsioni di legge, sì da non concretare in alcun modo la richiamata fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f).

4.2.1. Il motivo è infondato.

Si ritiene al contrario che, alla luce del complesso delle circostanze in atti, risulti esente dalle censure rubricate la determinazione della Commissione la quale ha rilevato a carico dell’appellante la sussistenza di un grave errore professionale nell’ambito della richiamata vicenda contenziosa.

4.2.1.1. E’ infondato il motivo secondo cui il tesoriere risulterebbe nel caso in esame non responsabile del contenuto della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 547 c.p.c. per essere lo stesso estraneo al processo esecutivo e per non essere conseguentemente legittimato a far valere l’impignorabilità delle somme di denaro “neppure in presenza di vincoli di destinazioni stabiliti dall’ente locale stesso” (ricorso in appello, pag. 15).

Si osserva in senso contrario che, in base a un consolidato orientamento, è lo stesso pignoramento presso terzi a perfezionarsi soltanto con la dichiarazione di cui all’articolo 547 c.p.c. – e non anche con la sola notificazione dell’atto di intimazione ai sensi dell’articolo 543 c.p.c. – (in tal senso – ex mulitis – Cass. Civ., III, 27 gennaio 2009, n. 1949).

Ne consegue che, pur non potendo individuarsi in capo al tesoriere una legittimazione in senso processuale ad eccepire l’impignorabilità delle somme interessate dal vincolo di cui all’articolo 159 del Testo unico degli enti locali, nondimeno grava sul tesoriere stesso un onere di particolare diligenza nell’accertarsi che le somme per le quali viene resa la dichiarazione ex art. 547 c.p.c. non siano interessate da una delibera di indisponibilità adottata dall’ente ai sensi del richiamato articolo 159.

Non è pertanto corretto affermare, con l’Istituto appellante, che la questione della sussistenza o meno di somme impignorabili atterrebbe esclusivamente al rapporto intercorrente fra il creditore pignorante e il debitore esecutato, con la conseguenza di liberare il terzo che detiene le somme da qualunque responsabilità per il caso in cui abbia reso una dichiarazione non esatta per non essersi tenuto conto della pregressa adozione da parte dell’ente debitore di una delibera di indisponibilità.

Del pari, non è corretto affermare, con l’appellante, che il vincolo alle somme rappresenterebbe “un effetto automatico” conseguente alla notifica dell’atto di pignoramento e non alla resa della dichiarazione ex art. 547, cit.

Ebbene, riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso in esame, ne emerge l’infondatezza in parte qua dell’appello, atteso che:

– la delibera di indisponibilità adottata dalla Provincia appellata in data 22 dicembre 2009 ai sensi dell’articolo 159 del TEL (e per importi assai maggiori rispetto a quelli oggetto della procedura esecutiva) era stata notificata all’Istituto appellante già in data 30 dicembre 2009;

– conseguentemente, allorquando l’Istituto aveva reso (in data 24 maggio 2010) la dichiarazione ex art. 547 c.p.c. apponendo un vincolo incrementato della metà (per un totale di euro 3.648.858,54) e rappresentando altresì che “detta somma è pagabile all’avente diritto come per legge”, aveva agito in modo effettivamente erroneo e lesivo degli interessi patrimoniali della Provincia, nei cui confronti ha operato l’indisponibilità delle somme pignorate sino all’esito – vittorioso – del giudizio di opposizione (18 aprile 2013);

– che pertanto non giova alla posizione dell’appellante (ma semmai conferma il carattere colposo del suo contegno) il fatto che la stessa, ad alcuni mesi di distanza (dicembre 2010) abbia rettificato la propria dichiarazione, dando finalmente e puntualmente conto delle più volte richiamate delibere di indisponibilità. Si osserva al riguardo che tale tardiva rettifica non ha impedito che per un lungo lasso di tempo l’ente appellato fosse ingiustificatamente privato della disponibilità di ingenti risorse destinate al perseguimento di prevalenti finalità di interesse generale, quali quelle di cui è menzione nell’ambito del più volte richiamato articolo 159 del TUEL;

– che la dichiarazione ex art. 547 in tal modo (erroneamente) resa dall’Istituto appellante aveva sortito, ai sensi degli orientamenti dinanzi richiamati, una valenza causale determinante ai fini del perfezionarsi del pignoramento (il quale non si sarebbe, al contrario, perfezionato se l’Istituto avesse doverosamente dato atto dell’esistenza della delibera di impignorabilità della quale aveva avuto in epoca anteriore legale conoscenza);

– che, infatti, quando il Tribunale di Roma (con l’ordinanza in data 28 febbraio 2011) in sede di opposizione dispose la sospensione dell’esecuzione, rilevò che “[la delibera di indisponibilità ex art. 159 del TUEL] fu notificata al Tesoriere medesimo il 30.12.2009, con conseguente indiscutibile opponibilità al procedente del vincolo di impignorabilità derivante dalla delibera stessa”;

– che lo stesso Istituto appellante, nell’integrare (in data 24 novembre 2010) la precedente dichiarazione del 24 maggio dello stesso anno, diede puntualmente atto della ricevuta notifica – in data anteriore a quella della prima dichiarazione – “[della] delibera di impignorabilità, efficace al tempo in cui venne resa la dichiarazione del 24.05.2010”;

4.3. Si osserva inoltre che non può trovare accoglimento l’argomento dell’appellante secondo cui, pur ammettendosi che la stessa avesse conoscenza della delibera di impignorabilità sin dal dicembre del 2009, non avrebbe operato con negligenza inescusabile per avere reso nel maggio del 2010 una dichiarazione favorevole ai sensi dell’articolo 547 del c.p.c. in considerazione del fatto che la delibera di indisponibilità del 22 dicembre 2009 non avrebbe puntualmente indicato l’ammontare delle somme in concreto rese indisponibili.

Si rileva sul punto che la dedotta circostanza, lungi dal palesare l’escusabilità dell’operato dell’Istituto, ne palesa addirittura un grado ancora maggiore di gravità.

Ed infatti l’Istituto appellante ha sostanzialmente ammesso di aver dichiarato l’incondizionata disponibilità di somme pari a circa 3,6 milioni di euro pur essendo perfettamente a conoscenza che una parte di quelle somme fosse interessata da un vincolo di indisponibilità e senza peritarsi di stabilire quale parte di esse risultasse effettivamente indisponibile (e su quale, quindi, potesse essere resa la dichiarazione di cui al più volte richiamato articolo 547 c.p.c.).

4.4. Anche per tale ragione l’appello in epigrafe deve essere respinto, dovendosi confermare (così come ritenuto dai primi Giudici) la correttezza delle determinazioni con cui la Provincia ha ritenuto che l’Istituto appellante avesse realizzato un grave errore professionale idoneo a giustificare la sua esclusione dalla procedura per cui è causa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del previgente Codice dei contratti pubblici.

5. Le ragioni dinanzi esaminate risultano di per sé idonee a confermare la disposta esclusione dell’appellante dalla procedura per cui è causa ed esimono il Collegio dall’esame puntuale del motivo di appello riferito all’ulteriore – e distinto – motivo di esclusione basato sul comportamento negligente che l’Istituto medesimo avrebbe tenuto nell’ambito dell’affidamento della gestione della piscina di Venafro.

Al riguardo ci si limita a richiamare il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui a fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea a supportarla, l’impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse (sul punto, ex multis, Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2016, n. 359).

6. Per le ragioni dinanzi esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila) oltre gli accessori di legge in favore di ciascuna delle controparti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio – Consigliere

Stefano Fantini – Consigliere

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